Банкротство юридических лиц ответственность директора: Субсидиарная ответственность при банкротстве для директора, учредителя, собственника. Интервью: новое в арбитражной практике

Банкротство юридического лица ответственность учредителя

]]>

Подборка наиболее важных документов по запросу Банкротство юридического лица ответственность учредителя (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Банкротство юридического лица ответственность учредителя Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Интересная цитата из судебного решения: Для квалификации не важно, повлекли ли действия или бездействие такое последствие, как признание ИП либо возглавляемого им юрлица банкротом. Необходимо лишь, чтобы деяние своим результатом имело крупный ущерб»…Статья 196 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за преднамеренное банкротство, то есть совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо гражданином, в том числе индивидуальным предпринимателем, действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб. Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2019 год: Статья 56 «Ответственность юридического лица» ГК РФ
(В.Н. Трофимов)Суд, анализируя п. 3 ст. 56 ГК РФ, п. 4 ст. 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», пришел к выводу о том, что субъектами ответственности учредителей, участников, собственников имущества юридического лица — должника в спорный период для юридических лиц, имевших организационно-правовую форму общества с ограниченной ответственностью, помимо учредителей (участников), руководителя, являлись также и иные лица, имевшие право давать обязательные для должника указания или возможность иным образом определять его действия (контролирующие лица).

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Банкротство юридического лица ответственность учредителя

Нормативные акты: Банкротство юридического лица ответственность учредителя Федеральный закон от 26. 10.2002 N 127-ФЗ
(ред. от 02.07.2021)
«О несостоятельности (банкротстве)»
(с изм. и доп., вступ. в силу с 22.08.2021)9. Арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе отвечающее условиям, указанным в подпунктах 2 и 3 пункта 4 статьи 61.10 настоящего Федерального закона, и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996
(ред. от 25. 12.2018)
«О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»22. При разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т. п.

Субсидиарная ответственность учредителя и директора ООО по долгам

Субсидиарная ответственность директора и учредителя ООО – исключительная мера механизма защиты прав кредиторов. По общему правилу физические лица не отвечают своим имуществом по долгам предприятия. Однако это не касается ситуаций, когда финансовая неплатежеспособность компании стала следствием неправомерных или недобросовестных действий управленцев. Инициаторами таких судебных процессов становятся налоговые органы, арбитражные управляющие или кредиторы. Статистика показывает увеличение числа положительных судебных решений по этой категории дел. Юридическая фирма «Нечаев и Партнеры» обеспечивает профессиональную правовую поддержку контролирующих должника лиц для превенции негативных последствий, защиты от административной и уголовной ответственности. Мы даем исчерпывающие консультации, как привлечь к субсидиарной ответственности учредителя и как избежать такого сценария, предоставляем практическую помощь, обеспечиваем комплексное сопровождение процедуры банкротства.

Статус и функции директора

Ответственность директора ООО по долгам общества обусловлена его статусом. Он – наемный работник или собственник бизнеса, который выполняет функции руководителя:

• осуществляет общее руководство компанией;
• согласовывает работу структурных подразделений;
• представляет интересы на сделках;
• контролирует соблюдение норм закона;
• отвечает за правильность ведения кадрового, налогового и бухгалтерского учета;
• разрабатывает и реализует общую стратегию;
• соблюдает сбалансированную политику привлечения финансирования и контролирует выполнение кредитных обязательств;
• обеспечивает своевременную выплату заработной платы.

Эти и ряд других функций свидетельствуют о том, что директор является контролирующим должника лицом и имеет непосредственное влияние на развитие ООО. Следовательно, он может быть субсидиарным ответчиком по обязательствам компании. Субсидиарная ответственность директора по долгам наступает, если доказано, что он недобросовестно выполнял свои функции и его действия или бездействие довели компанию до несостоятельности.

Основания привлечения директора к ответственности

В Гражданском кодексе, в ст. 399 прописаны общие основания. Фактически на практике их можно применить в отношении директора, только если заключен договор поручительства. Однако в этом же нормативном акте отражена обязанность управленца действовать в интересах компании. Более детальная регламентация субсидиарной ответственности директоров и учредителей прописана в Законе «Об обществах с ограниченной ответственностью». Обязательное условие – признание действий директора неразумными и такими, которые привели к долгам фирмы. Самые распространенные основания связаны с признанием ООО банкротом. Причины возникновения рисков самые разнообразные: утрата бухгалтерской документации, заключение невыгодных сделок, умышленное доведение компании до финансовой несостоятельности.

Практика показывает, что субсидиарная ответственность генерального директора чаще всего наступает в таких категориях дел, как банкротство юридического лица. Инициаторами выступают налоговые органы, арбитражные управляющие и кредиторы. Это подчеркивает важность юридического сопровождения процедуры банкротства и делегирование задач профессионалам.

Особенности статуса учредителя

Субсидиарная ответственность участника устанавливается исходя из статуса этого субъекта. По сути, он временный, поскольку с момента регистрации ООО происходит оплата доли в уставном капитале, и учредитель становится участником компании. Однако на практике эти два понятия часто отождествляются. Непосредственно к учредителям претензии предъявляются, если:

• неисполненное обязательство связано с учреждением ООО и возникло до момента его регистрации;
• солидарная субсидиарная ответственность по обязательствам компании находится в пределах неоплаченной части доли;
• у ООО недостаточно имущества, для того чтобы исполнить свои обязательства, и есть законные основания для привлечения к ответственности учредителя фирмы.

Фактически во всех остальных случаях правильно говорить о привлечении к ответственности участника ООО или контролирующего должника лица. В этих и множестве других тонкостей процесса поможет разобраться Юридическая фирма «Нечаев и Партнеры».

Ответственность за недобросовестные действия

Учредитель и директор как субсидиарные должники становятся таковыми не по умолчанию, а нарушая принцип разумного и добросовестного поведения в управлении ООО. За счет виновного лица возмещаются убытки, причиненные неразумностью и недобросовестностью действий. Это часто случается, если:

• директор и учредитель – один и тот же человек;
• такие лица голосовали на общем собрании за решения, которые привели к деструктивным процессам в компании;
• учредитель владеет свыше чем половиной доли и фактически определяет вектор развития компании;
• учредитель или участник единолично принимает все решения по обществу.

Субсидиарные должники могут нести ответственность по долгам ООО солидарно, если доказана вина одновременно нескольких лиц, в том числе в порядке регресса.

Для того чтобы наступила субсидиарная ответственность директора или учредителя ООО по долгам компании, обязательно доказывается причинно-следственная связь между их действиями и наступившими негативными последствиями.

Ответственность бывшего руководителя

Количество «брошенных» ООО возрастает. Налоговая служба принудительно самостоятельно закрыла около полумиллиона компаний. Однако закон позволяет кредиторам вне процедуры банкротства, уже после закрытия фирмы инициировать субсидиарную ответственность бывших руководителей, даже если в ЕГРЮЛ запись уже исключена. Процедура упрощается тем, что нет необходимости оспаривать такое решение инспекции, инициировать банкротство или восстанавливать ООО в реестре. Привлечение к субсидиарной ответственности директора и учредителя уже не существующей компании происходит напрямую: кредиторам достаточно подать заявление о взыскании непосредственно к таким лицам. Этим аспектом еще раз подчеркивается важность юридического сопровождения при ликвидации ООО, банкротстве.

Юридическая фирма «Нечаев и Партнеры» обеспечивает профессиональную поддержку компании и ее должностным лицам, что позволяет предотвратить наступление субсидиарной, административной, уголовной ответственности и свести к минимуму всевозможные риски.

Номинальный и фактический директор

Достаточно распространена ситуация, когда ООО управляется номинальным директором, а фактические контролирующие лица кредиторам неизвестны. Судебная практика в этом вопросе показывает, что такой «условный» статус не снимает ответственности. Если фактического руководителя удается установить, оба субъекта привлекаются к субсидиарной ответственности солидарно. Если нет, Верховный суд дал четкое разъяснение, что номинальная должность не снимает с директора возможность влиять на ситуацию и вектор развития компании. Его действия или бездействие с нарушением принципа разумности и добросовестности могут расцениваться как такие, которые привели к долгам компании. То есть субсидиарная ответственность директора ООО наступает по общим правилам. Для установления остальных причастных контролирующих должника лиц суд запрашивает документы за предшествующие периоды функционирования общества. Если такие субъекты выявляются, они привлекаются как соответчики. Номинальный директор не сможет избежать ответственности, аргументируя позицию только наличием фактических управленцев, поэтому требуется помощь юриста.

Порядок взыскания долга

Привлечение к субсидиарной ответственности учредителя и директора начинается с определения, чьи именно действия стали фактически определяющими, кто отдавал указания, заключал сделки. Инициаторами выступают кредиторы, реже – налоговый орган или арбитражный управляющий. Без достаточной доказательственной базы и обоснования степени влияния контролирующего лица шансов, что суд примет во внимание доводы, нет. Второй шаг – определение оснований для взыскания долга. Истец должен доказать недобросовестность и неразумность действий учредителя и директора, которые знали или должны были знать, что их решения и приказы вредят интересам компании, усугубляют ее положение. То есть устанавливается причинно-следственная связь между действиями/бездействием контролирующих лиц и наступившими последствиями в виде долгов и невыполненных обязательств компании перед кредиторами. Исковое заявление подается в арбитражный суд, поскольку это корпоративные экономические споры. На всех этапах разбирательства стороны могут заключить мировое соглашение.

Чем подтверждается вина руководителя

Факты, подтверждающие вину учредителя или директора в незаконных действиях и банкротстве, что служит причиной субсидиарной ответственности по долгам:

• несвоевременная подача заявления о признании юридического лица банкротом или полное игнорирование признаков финансовой неплатежеспособности компании;
• использование активов компании в личных целях;
• заключение сделок и контрактов на очевидно невыгодных для должника условиях, участие в фиктивных действиях, заключение неэффективных сделок;
• повторение идентичных ошибок управления;
• признаки умышленного доведения до банкротства;
• реализация имущества ООО по существенно заниженным ценам в сравнении со среднерыночными показателями.

При этом доказываются не просто совершение таких действий, а их непосредственное влияние на развитие ситуации в дальнейшем. Судебная практика показывает, что взыскание долга с учредителя ООО возможно, только если подтверждено, что участник или директор могли влиять на развитие компании, но не делали этого или совершали вредоносные действия.

Факты, подтверждающие отсутствие вины

Субсидиарная ответственность руководителя и директора может не наступить, если будет доказано отсутствие вины и действия обстоятельств, которые исключали возможность поступить по-другому. Например, линия защиты использует такие аргументы, как неумышленная неподача заявления о банкротстве без личной наживы, если при этом предпринимались меры для взыскания дебиторской задолженности, а новые долги не появлялись. В вопросе, как уйти от субсидиарной ответственности, учитывается, когда именно директор вступил в должность. Если уже после наступления признаков банкротства и при этом узнал о них только при изучении годового баланса, фактических оснований нет, поскольку он не мог вовремя подать заявление. Всегда в пользу контролирующего должника лица играют форс-мажорные обстоятельства. Детальному анализу подлежит характер совершенных сделок. Не все невыгодные на первый взгляд соглашения влекут вред для компании. Юридическая фирма «Нечаев и Партнеры» поможет выстроить грамотную стратегию защиты прав и интересов.

Как можно себя обезопасить

Субсидиарная ответственность директора и учредителя наступает, если компания не может рассчитаться с долгами и погасить требования кредиторов. Следовательно, управленческая деятельность должна быть направлена на превенцию такого сценария. Для этого важно контролировать баланс, лимитировать размер кредиторской задолженности и своевременно взыскивать дебиторскую задолженность. Необходимо контролировать наличие, правильность и достоверность отчетной и бухгалтерской документации, а также своевременно восстанавливать утраченные или искаженные документы. Шансы, что наступит субсидиарная ответственность по делам ООО, минимальные, если регулярно и своевременно проводить аудит, правовую оценку ситуации, заручаться поддержкой юристов для сопровождения сделок, ответственно относиться к выбору контрагентов. Многих проблем можно избежать, пользуясь услугами комплексного юридического сопровождения. Делегирование полномочий профессионалам Юридической фирмы «Нечаев и Партнеры» служит залогом надежного правового положения и позволяет свести к минимуму финансовые риски.

Субсидиарная ответственность за неподачу заявления о признании компании банкротом

СОГЛАСИЕ НА ОБРАБОТКУ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ

ПОЛЬЗОВАТЕЛЕЙ ИНТЕРНЕТ-САЙТА WWW.DELFARVATER.RU

      В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» я, субъект персональных данных, именуемый в дальнейшем Пользователь, отправляя информацию через формы обратной связи (далее – Формы) на интернет-сайте www.delfarvater.ru (далее – Сайт), а также на адреса корпоративной электронный почты Адвокатского бюро «Деловой фарватер», заканчивающиеся на @delfarvater.ru (далее – Корпоративная почта), свободно, в своей воле и в своем интересе, выражаю Адвокатскому бюро «Деловой фарватер» (ОГРН 1167700058679; ИННН 9705068808), располагающемуся по адресу: 109240, г. Москва, улица Гончарная, дом 24, (далее – Оператор), согласие на обработку моих персональных данных (далее – Согласие) на следующих условиях.

1. Моментом принятия Согласия является маркировка соответствующего поля в Форме и нажатие на кнопку отправки Формы на любой странице Сайта, а также нажатие на кнопку отправки электронного письма, содержащего персональные данные Пользователя, на адрес Корпоративной почты Оператора.

2. Обработка персональных данных – любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.

3. Обработка персональных данных осуществляется как с использованием средств автоматизации, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях, так и без использования таких средств.

4. Согласие дается на обработку следующих персональных данных Пользователя, указанных Пользователем в Формах, в файлах, прикрепленных к Формам, а также информации, направленной на адреса Корпоративной почты:

• Фамилия, имя, отчество;

• Адрес электронной почты;

• Контактный телефон;

• Возраст;

• Иных персональных данных, указанных Пользователем в Формах или файлах, прикрепленных к Формам.

5. Цели обработки персональных данных:

• Идентификация Пользователя;

• Взаимодействие с Пользователем, в том числе направление уведомлений, запросов и информации, касающихся услуг Оператора, а также обработка запросов и заявок от Пользователя и установление обратной связи Пользователя с Оператором;

• Ответы на запросы Пользователей;

• Обеспечение работы Пользователя с Сайтом Оператора;

• Направление Пользователям аналитических материалов и информирование Пользователей о предстоящих мероприятиях, организуемых Оператором, а также регистрация Пользователей для участия в таких мероприятиях;

• Заключение с Пользователем договоров, в том числе трудовых и договоров на оказание юридических услуг;

• Направление Пользователям справочной и иной маркетинговой информации, посредством направления сообщений на адрес электронной почты, которая была указана Пользователем.

• Предоставление Пользователям консультаций по вопросам, которые касаются оказываемых Оператором услуг, в целях маркетинговой деятельности и поддержки Пользователей, а также в иных целях, которые не противоречат действующему законодательству Российской Федерации и условиям соглашений между Оператором и Пользователями.

6. В ходе обработки персональных данных Оператор вправе осуществлять сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных Пользователя.

7. Оператор принимает необходимые и достаточные организационные и технические меры для защиты персональной информации Пользователей от неправомерного или случайного доступа, уничтожения, изменения, блокирования, копирования, распространения, а также от иных неправомерных действий третьих лиц.

8. Передача персональных данных Пользователя третьим лицам не осуществляется, за исключением правопреемников Оператора при его реорганизации и лиц, осуществляющих обработку персональных данных по поручению Оператора и от его имени. В случае участия Пользователей в мероприятиях, организуемых Оператором, последний вправе раскрыть соответствующие персональные данные Пользователей лицам, участвующим в организации такого мероприятия.

9. Согласие на обработку персональных данных выдается Пользователем на срок, необходимый Оператору для достижения целей обработки персональных данных.

10. Согласие может быть отозвано Пользователем путем направления письменного заявления в адрес Оператора (109240, г. Москва, улица Гончарная, дом 24) или путем направления письменного заявления на следующий адрес Корпоративной электронной почты: [email protected].

11. Настоящее Согласие действует все время до момента прекращения обработки персональных данных.

12. Понятия, которые используются в настоящем Согласии, должны трактоваться в соответствии с их определениями, которые даны в Федеральном законе от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных».

Суды начали активно привлекать владельцев за долги их компаний. Как работает субсидиарная ответственность

Украинские суды по делам о банкротстве последние пару лет начали вводить практику поднятия корпоративной завесы. Над доходами руководителей и владельцев предприятий-должников нависла реальная угроза

Снятие корпоративной вуали

В американской правовой системе уже более 100 лет широко применяют доктрину «снятия корпоративной вуали» (corporate veil). Акционеры и директора в определенных случаях несут имущественную ответственность за долги подконтрольных им компаний. Например, за сознательный вывод активов с целью неуплаты задолженности перед кредиторами на другое, связанное предприятие.

Наше законодательство содержит похожий инструмент, который достаточно долго активно не был применяем. Но в прошлом году ситуация стала кардинально другой. Украинские суды по делам о банкротстве начали вводить новую практику поднятия корпоративной завесы. Над доходами руководителей и владельцев предприятий-должников нависла реальная угроза.

Ответственность руководителя/владельца за долги компании

Пока механизм привлечения к субсидиарной (дополнительной) ответственности за долги компании не работал, руководители/владельцы находились в безопасной зоне. Практика хозяйственных судов шла путем необходимости дополнительного подтверждения вины за доведение до банкротства предприятия приговором в другом, уголовном производстве. Местные суды почти не выносили таких вердиктов в отношении руководителей или владельцев.

В январе 2018 года Верховный Суд Украины своим постановлением сломал устоявшееся положение вещей, и процесс пошел. Ликвидаторы предприятий в течение 2019-2020 годов в процедурах банкротств начали массово подавать заявления о возложении дополнительной ответственности на директоров и учредителей компаний-банкротов. Они привлекаются за виновные действия, которые привели к неплатежеспособности подконтрольного им юридического лица.

Например, это может быть продажа недвижимости, принадлежавшей компании-должнику. Цель операции – невыполнение денежных обязательств перед кредиторами. По решению суда руководители/владельцы в таких случаях возмещают кредиторам разницу между суммами их требований и долга, не погашенного за счет активов компании-банкрота. Основание привлечения к ответственности директора/участника – п. 2 ст. 61 Кодекса Украины по процедурам банкротства.

Как привлекают к ответственности руководителя/владельца за долги собственной компании

Хозяйственный суд устанавливает степень вины руководителя/участника, причинно-следственную связь между их действиями и финансовыми проблемами предприятия. Каждый владелец несет ответственность личным имуществом только за собственные виновные деяния. Во внимание принимается период руководства/владения долей в уставном капитале. В 2020 году многие производств дошли до Верховного Суда, и в конце года он принял несколько постановлений. В частности, о взыскании налоговой недоимки предприятия за счет руководителя и участника компании.

Фабула подобных дел следующая. Предприятиям по актам налоговых проверок доначисляются налоги и штрафы. Юридическое лицо их оплатить не в состоянии, и начинается процедура банкротства в суде. В большинстве случаев к ответственности должностных лиц и участников предприятия привлекают за заключение заведомо невыгодных фиктивных договоров. Также инкриминируются запутывания отчетности, уничтожение (потеря) документов, связанных с хозяйственной деятельностью предприятия, которые привели к отсутствию как средств на счетах, так и имущества банкрота.

По мнению судей, это все приводит к лишению возможности осуществления предприятием-должником хозяйственной деятельности. Дальше – неуплата денежных обязательств и, как следствие, банкротство предприятия. В результате судами удовлетворяются заявления ликвидаторов о возложении субсидиарной ответственности участников и руководителей.

Что делать лицам, которые контролируют компанию-должника, чтобы не попасть впросак

Владельцам бизнеса нет никакого смысла «ликвидировать» компанию-должника путем так называемой «продажи» или «экспресс-ликвидации». «Продавать» компанию с долгами крайне опасно для ее руководителя и собственников. Вообще-то, это даже не вчерашний, а позавчерашний инструмент «ликвидации».

Более того, избавившись от юридического лица, бывшие руководители и участники теряют возможность эффективно защищаться в суде. Дело в том, что кредиторы могут подать заявление о банкротстве предприятия-должника. Затем уже в рамках судебного производства о банкротстве такого юридического лица взыскать задолженность с бывшего руководителя или владельца. Поскольку компанию уже «продано», предыдущие руководители и участники зачастую не могут контролировать ее деятельность или вообще забыли о ней.

Очень вероятно, что они узнают о взыскании долгов предприятия за счет их личного имущества от исполнителя, который открыл соответствующее исполнительное производство. И такая практика пока распространена. Руководитель/участник предприятия должен еще пристальнее следить за финансовым состоянием своей юридического лица. А при первых признаках финансовых проблем компании своевременно реагировать.

Участнику стоит инициировать созыв общего собрания и выносить на обсуждение вопрос нахождения источников для погашения задолженности предприятия перед кредиторами. В случае возникновения вероятности «нерасчетов» с кредиторами руководитель обязан подать заявление в хозяйственный суд о банкротстве предприятия. Это, кстати, прямо предусмотрено п.6 ст.34 Кодекса Украины по процедурам банкротства. В дальнейшем эти действия помогут в доказательстве отсутствия их вины в неплатежеспособности предприятия.

Итак, институт субсидиарной ответственности может создать проблемы недобросовестным и неосторожным должникам и в то же время помочь построить более комфортную предпринимательскую среду.

 

Материалы по теме

 

 

 

Субсидиарная ответственность за брошенные ООО

В 2020 году по решению налоговых органов из ЕГРЮЛ исключили 451 524 общества с ограниченной ответственностью. Ещё несколько лет назад руководители и участники таких юридических лиц могли бы вздохнуть с облегчением, ведь их, как минимум, освободили от долгой и дорогостоящей процедуры добровольной ликвидации. Сейчас же правила игры поменялись. Помимо возможных неприятных последствий административного характераДействует запрет на регистрацию новых компаний, покупку долей или получения статуса ЕИО в юр лице в течение 3-х лет в случае исключения из ЕГРЮЛ компании с долгом перед бюджетом, если лицо было ЕИО исключенной компании или владело долей не менее чем 50%. См. абз. 2 и 3, пп. Ф, п. 1, ст. 23 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»., такая «принудительная ликвидация» даёт основания для привлечения участников и руководителей ООО к субсидиарной ответственности по долгам исключённых компаний минуя банкротство.

Теория вопроса

В Законе имеется норма, позволяющая привлечь руководителей и участников обществ с ограниченной ответственностью к субсидиарной ответственности по долгам компании без возбуждения процедуры банкротства.

Исключение общества из единого государственного реестра юридических лиц в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц для недействующих юридических лиц, влечет последствия, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации для отказа основного должника от исполнения обязательства. В данном случае, если неисполнение обязательств общества (в том числе вследствие причинения вреда) обусловлено тем, что лица, указанные в пунктах 1 — 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовали недобросовестно или неразумно, по заявлению кредитора на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам этого общества.                                                                                                                                                        п. 3.1. ст. 3 ФЗ «Об ООО»

Для этого необходимо выполнить два условия:

Первое условие — Общество с ограниченной ответственностью исключили из ЕГРЮЛ по решению налогового органа как недействующее;

Второе условие — необходимо доказать, что неисполнение обязательств общества вызвано недобросовестными или неразумными действиями руководства ООО.

Как показывает статистика ФНС России, с исключением юридических лиц из реестра никаких проблем нет. Компанию «ликвидируют» по инициативе ИФНС, если:

• в течение предшествующих 12 месяцев не сдавалась отчетность и не было операций по банковским счетам; 

• в течение шести месяцев в отношении организации в ЕГРЮЛ «висела» запись о недостоверности сведений о ней.

К кому могут быть предъявлены требования

Кредиторы могут идти в суд с требованиями напрямую к директору, участнику или иному лицу, контролировавшему «брошенную» компанию.

Такая ответственность распространяется на:

• единоличных исполнительных органов ООО и иных лиц, которые уполномочены выступать от его имени; 

•  членов коллегиальных органов; 

• иных лиц, которые имели фактическую возможность определять действия ООО, в том числе давать обязательные для исполнения указания руководителям организации.  
  

В последней группе оказываются участники ООО, с привлечением которых к субсидиарной ответственности по рассматриваемому основанию ясность более-менее присутствует. Они точно относятся к категории лиц, способных давать обязательные для директора указания. 

Меньше ясности в процедуре привлечения к субсидиарной ответственности «иных контролирующих лиц». Да, закон позволяет предъявлять требования и к ним, но здесь возникают сложности для кредитора в доказывании фактов преобладающего статуса этих лиц в организации. При этом закон в качестве субсидиарных ответчиков указывает тех лиц, именно по вине которых не исполнено конкретное обязательство Общества. Вполне возможна ситуация, когда обязательство было не исполнено по вине одного директора, а при исключении из Реестра эту должность в компании занимало уже другое лицо. 

И здесь как раз особое значение приобретает причинно-следственная связь между действиями КДЛ и возникновением непогашенной задолженности.  

О вине

В первое время кредиторы исключённых ООО вменяли в вину руководителям и участникам компаний сам факт исключения из реестра.

«Непредставление налоговой и бухгалтерской отчетности относится либо к неразумным, либо к недобросовестным действиям; в ином случае, если общество намерено прекратить деятельность, такое прекращение происходило бы через процедуру ликвидации, с погашением имеющейся задолженности, а при недостаточности средств через процедуру банкротства.»См. Постановление 13 ААС от 3 июля 2018 г. № 13АП-12526/18 по делу № А56-63660/2017

Подразумевалось, что руководители не должны были допустить ситуацию, при которой ООО с долгом исключают из реестра.

Следующим «ноу-хау» кредиторов стало использование одного из положений Закона «О несостоятельности» — обвинения в неподаче заявлений о банкротстве. 

«Заявленные требования основаны на пункте 3.1 статьи 3 Федерального закона от 08. 02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14-ФЗ) и статье 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о несостоятельности, Закон № 127-ФЗ) и мотивированы тем, что ответчики действовали недобросовестно и неразумно, тем самым допустили исключение ООО «КИЗА» из Единого государственного реестра юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ), а также не выполнили обязанности по подаче заявления о признании ООО «КИЗА» банкротом»См. Постановление 14 ААС от 18 декабря 2018 г. № 14АП-10586/18 по делу № А05-1463/2018

То есть, по мнению истцов, разумные и добросовестные руководители, зная о наличии у подконтрольного им юридического лица долга и невозможности его погасить, должны были инициировать процедуру банкротства предприятия. А раз они этого не сделали, значит долг следует взыскать с них.

Некоторые суды посчитали данные основания достаточными для привлечения к ответственности. Но большинство, в том числе и Верховный суд РФ, придерживаются мнения, что это не является исчерпывающим доказательством и требуют предоставить дополнительные факты недобросовестности или неразумности.

Причинно-следственные связи

В августе 2020 года Верховный Суд РФ вновь основательно высказался на тему субсидиарной ответственностиСм. Определение ВС РФ от 25 августа 2020 г. № 307-ЭС20-180 по делу № А21-15124/2018 в отношении «брошенной» компании, указав на отсутствие презумпции недобросовестности и неразумности руководителей и участников ООО при их исключении из реестра:

…подобного рода ответственность не может и презюмироваться, даже в случае исключения организации из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа на основании статьи 21.1 Закона о государственной регистрации.

         

А также на невозможность применять положения Закона о банкротстве:

Кроме того, суд апелляционной инстанции, который установил вину ответчика в том, что им не было подано заявление о банкротстве должника, с указанием на утраченную возможность выявить имущество должника, необоснованно применил к спорным правоотношениям положения Закона о банкротстве.

Самый важный тезис Верховного Суда — это требование установить причинно-следственную связь между действиями руководителя и участника должника и тем, что долг не погашен. С такой формулировкой дело было возвращено на повторное рассмотрение в первую инстанцию. 

К слову, о невозможности применять формальный подход ВС РФ сообщал и ранееСм. Определение ВС РФ от 30 января 2020 г.№ 306-ЭС19-18285 по делу № А65-27181/2018, отмечая, что для привлечения к ответственности необходимо доказать фактическое доведение компании до банкротства.

Содержательные доказательства

Что же представить суду, чтобы привлечь руководство исключённого должника к субсидиарной ответственности? Конечно же, универсального средства не существует. Всё, как всегда, зависит от фактуры. Показательным в этом смысле является упомянутое выше дело, которое ВС РФ вернул на новое рассмотрение. На втором круге истец провёл целое расследование, результаты которого легли в основу решения суда.

Исходная ситуация. 

ООО получает от микрофинансовой компании целевой заём на оплату обеспечительного взноса для участия в торгах на поставку оборудования. В обозначенный договором срок деньги не возвращают, проценты не уплачивают. Кредитор идёт в суд и взыскивает долг, однако исполнительное производство не даёт результатов. А через полтора года должника исключают из реестра по решению налогового органа. Кредитор, руководствуясь Законом «Об ООО», обращается в суд с заявлением о привлечении руководителя (он же участник) к субсидиарной ответственности.

Недобросовестное и неразумное поведение руководства ООО доказывали так: 

1. Кредитор представил конкурсную документацию и ответ электронной торговой площадки, в соответствии с которыми должник заявился на участие в торгах, внёс обеспечительный платёж и выиграл торги. В последствии победитель уклонился от заключения договора, не исполнив обязанность по отправке проекта договора заказчику. В результате внесённое обеспечение заблокировали на торговой площадке;

2. Директор должника занял пассивную позицию. Он не предпринимал действий для возврата обеспечительного взноса и не обжаловал решение о признании ООО уклонившимся от заключения договора. Хотя ранее в истории компании обращался с заявлениями об оспаривании недопуска к участию в торгах;

3. Договор на поставку оборудования заключили с аффилированным с должником обществом.

4. Банки представили информацию о том, что в период формирования просроченной задолженности на счета должника поступало достаточное количество денег. Но вместо уплаты долга ООО переводило средства на счета аффилированных компаний и физ лицам, в том числе родственнице директора. Далее перечисленные аффилированным компаниям деньги по цепочке уходили родственникам директора должника.

При наличии такой фактуры очевидно, что директор сделал всё возможное, чтобы ООО не рассчиталось по долгу, поскольку фактически довёл компанию банкротства. Суду представленных доказательств оказалось достаточно. Здесь важно отметить, что документальное подтверждение и саму информацию кредитор добыл в порядке истребования доказательств в ходе самого судебного процесса.

Нюансы

В завершение несколько практических аспектов:

1. Сказанное выше применимо только в отношении обществ с ограниченной ответственностью. Руководителям или учредителям организаций в других формах аналогичные требования не предъявить;

2. Норма пункта 3.1 ст. 3 Закона «Об ООО» применяется к отношениям, которые возникли после её вступления в силу (после 28 июля 2017 года), что подтверждается судебной практикойСм. Определения ВС РФ от 30.01.2020 г. дело № А65-27181/2018, от 14.06.2019 г. дело № А40-5482/2018 и от 11.07.2019 г. дело № А40-204199/2018, постановления АС Московского округа от 06.08.2018 г. дело № А40-249367/2017, Восемнадцатого ААС от 20.03.2019 г. дело № А76-20349/2018, Тринадцатого ААС от 17.01.2019 г. дело № А56-77064/2018., в том числе опубликованной позицией Верховного суда РФ. То есть, говорить о субсидиарной ответственности можно только в отношении руководителей компаний, исключенных из реестра после указанной даты;

3. В какой суд следует подавать иск о привлечении к субсидиарной ответственности за «брошенные» ООО?

   В Арбитражном и Гражданском процессуальном кодексах в статьях о подсудности нет однозначного указания на то, каким судам подведомственны такие дела — арбитражным или общей юрисдикции.

   По нашему мнению, выбор соответствующего суда зависит от характера требования кредитора к основному должнику, т.е. к самому ООО (даже если оно не рассматривалось в суде до исключения ООО из ЕГРЮЛ).

   Если требование кредитора связано с предпринимательской и иной экономической деятельностью, то иск о привлечении директора, участника или иного лица, которое контролировало ООО, следует подавать в арбитражный суд.

   Если же требование кредитора не связано с такой деятельностью, спор должен рассматриваться в суде общей юрисдикции.

   Однако по состоянию на осень 2021 года у судов все еще отсутствует единая позиция о подведомственности дел о субсидиарной ответственности за «брошенные» ООО. Так, в судебной практике можно встретить ситуации, когда экономические споры одного и того же характера рассматриваются как в арбитражных судах, так и в судах общей юрисдикции. 

%PDF-1.5 % 1 0 obj > endobj 2 0 obj > endobj 3 0 obj > endobj 4 0 obj > endobj 5 0 obj > /XObject > /ExtGState > /ProcSet[/PDF/Text/ImageB/ImageC/ImageI] >> /MediaBox[0 0 595.5 841.75] /Contents[18 0 R 67 0 R] /Group > /Tabs/S >> endobj 6 0 obj > /ProcSet[/PDF/Text/ImageB/ImageC/ImageI] >> /Annots[32 0 R 33 0 R 34 0 R 35 0 R 36 0 R 37 0 R] /MediaBox[0 0 595.5 841.75] /Contents 38 0 R /Group > /Tabs/S >> endobj 7 0 obj > /ExtGState > /ProcSet[/PDF/Text/ImageB/ImageC/ImageI] >> /MediaBox[0 0 595.5 841.75] /Contents 46 0 R /Group > /Tabs/S >> endobj 8 0 obj > /ExtGState > /ProcSet[/PDF/Text/ImageB/ImageC/ImageI] >> /Annots[47 0 R] /MediaBox[0 0 595.5 841.75] /Contents 48 0 R /Group > /Tabs/S >> endobj 9 0 obj > /ExtGState > /ProcSet[/PDF/Text/ImageB/ImageC/ImageI] >> /Annots[49 0 R 50 0 R 51 0 R] /MediaBox[0 0 595.5 841.75] /Contents 52 0 R /Group > /Tabs/S >> endobj 10 0 obj > /ExtGState > /ProcSet[/PDF/Text/ImageB/ImageC/ImageI] >> /Annots[53 0 R 54 0 R 55 0 R 56 0 R 57 0 R 58 0 R 59 0 R 60 0 R 61 0 R 62 0 R 63 0 R] /MediaBox[0 0 595.5 841.75] /Contents 64 0 R /Group > /Tabs/S >> endobj 11 0 obj > /ExtGState > /ProcSet[/PDF/Text/ImageB/ImageC/ImageI] >> /MediaBox[0 0 595.5 841.75] /Contents 65 0 R /Group > /Tabs/S >> endobj 12 0 obj > endobj 13 0 obj > endobj 14 0 obj > endobj 15 0 obj > >> /BBox[0 0 176.18 192.88] /Matrix[0.409 0 0 0.373 0 0] /Length 51 >> stream q 175. :BEf*gs hQy

Директор отвечает за долги предприятия. Как руководителям предприятий уменьшить риски?

Ни одна из новелл законодательства последних лет не порождала в Украине такого количества дискуссий, как введение ответственности менеджмента компаний отвечать по ее долгам. Как любое другое значительное явление, институт долговой ответственности менеджмента за чуть более, чем один год, уже успел обрасти легендами и мифами. В одном случае такой фольклор преувеличивает реальность и масштабы рисков, возникающих перед украинскими директорами, в других случаях — напротив, существенно преуменьшает их.

Так или иначе, в действительности риск ответственности по долговым обязательствам компании вполне реален, но зависит от ряда существенных нюансов. Попробуем разобраться с ними вместе — а заодно и развенчать ряд наиболее распространенных мифов о том, кто и при каких условиях разделит долговое бремя украинского бизнеса.

О какой ответственности идет речь?

Директор (а в ряде случаев ниже — все члены дирекции/правления/совета директоров) могут отвечать по долгам компании в двух моделях:

1. Солидарная ответственность (ч. 6 ст. 34 Кодекса процедур банкротства, действующего с 21.10.2019 года). Этот вид ответственности применяется только к директору (если компанией управляет дирекция, правление или совет директоров — то только к их руководителю).

Долги, по которым будет отвечать директор, не ограничены конкретной суммой или граничным значением, и распространяются на всю и любую задолженность перед всеми кредиторами (подобно отношениям поручительства по кредиту).

2. Субсидиарная ответственность (ч. 4 ст. 31 Закона об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, действующего с 16.06.2018 года). В отличие от солидарной ответственности, в этом случае угроза существует только для руководства ООО или ОсДО (менее характерного для Украины общества с дополнительной ответственностью).

Директор (а для группового менеджмента — все члены дирекции\правления\совета директоров в равной степени) будет отвечать за разницу между всеми долгами компании и той их частью, которые сама компания сможет погасить за счет собственных денег или имущества.

Напомним, проверить вашего контрагента на благонадежность и узнать о наличии открытых процедур банкротства можно с помощью сервиса CONTR AGENT от ЛІГА:ЗАКОН. Вы можете проверить контрагента, который вас интересует, прямо сейчас, оформив заявку на тестовый доступ к сервису.

В законах говорится о том, что менеджмент отвечает по долгам компании только в случае ее банкротства. Наша компания не имеет финансовых сложностей — о чем же переживать?

Увы, все не так однозначно.

В первом случае солидарная (по всем долгам компании) ответственность возникает в ситуации, когда бизнесу угрожает неплатежеспособность.

Что же считать угрозой неплатежеспособности? С одной стороны, это ситуация, когда расчет с одним или несколькими кредиторами повлечет невозможность компании полностью рассчитаться с оставшимися кредиторами (ч. 6 ст. 34 Кодекса процедур банкротства). В этом случае закон не уточняет, идет ли речь о расчетах за счет использования любого имущества (активов) компании.

С другой стороны, существует экономическое понятие текущей неплатежеспособности — ситуации, когда на текущую дату денег и высоколиквидных активов (готовых товаров, дебиторской задолженности и т.п.) компании не достаточно, чтобы рассчитаться со всеми кредиторами, срок платежа которым наступил (т.н. текущие обязательства).

Учитывая украинские реалии, под это определение рискуют попасть многие украинские компании, перепродающие товары\работы и основывающие свой бизнес на отрицательном цикле. К примеру, компания-дистрибьютор может иметь ограниченный товарный остаток, практически нулевую дебиторскую задолженность и условный баланс средств на расчетных счетах; при этом, ее текущие обязательства по расчетам с внутригрупповыми (аффилированными) поставщиками будут превышать сумму первых трех.

К сожалению, такую ситуацию можно счесть текущей неплатежеспособностью, выявив которую директор обязан:

— немедленно сообщить об угрозе неплатежеспособности участникам (собственнику) компании (ч. 2 ст. 4 Кодекса),

— в течение месяца обратиться в суд с заявлением об открытии дела о банкротстве компании (ч. 6 ст. 34 Кодекса процедур банкротства).

Можно долго представлять себе имиджевые и управленческие последствия таких действий. Однако, если заявление о банкротстве не было подано директором, но в дальнейшем дело о банкротстве все-таки было открыто по инициативе любого из кредиторов компании, то риск для директора разделить все бремя полной долговой ответственности бизнеса довольно велик. Вероятность такого негативного сценария тем более возрастает, если вспомнить об отмене обязательного просуживания требований кредитора для начала банкротства компании-должника. Одновременно с введением в силу Кодекса процедур банкротства, любая задолженность (независимо от ее суммы и ее подтверждения судом) условно-достаточна для начала дела о банкротстве.

В случае со вторым видом ответственности — субсидиарном долге менеджмента ООО или ОсДО — нюансов несколько меньше. Директор (дирекция/совет директоров/правление) обязаны контролировать размер чистых активов компании — разницу между всеми ее долгами и балансовыми активами.

Если стоимость таких чистых активов уменьшилась более чем в половину по сравнению с концом предыдущего года, директор (или коллегиальный орган) обязан созвать внеочередное общее собрание участников компании (ч. 3 ст. 31 Закона об ООО и ОсДО). На рассмотрение такого общего собрания, которое должно быть проведено в течение 60 дней, выносится очевидный вопрос — какими методами должно быть улучшено финансовое состояние бизнеса, стоит ли увеличить\уменьшить его уставный капитал или бизнес стоит ликвидировать.

Если менеджмент не созвал общее собрание, на него впоследствии может быть распространена субсидиарная (дополнительная) ответственность по тем долгам, которые компания не может погасить сама. Примечательно, что по сравнению с первым — солидарным — видом ответственности, описанным выше, в этом случае у дирекции (и даже отдельных ее членов) будет больше пространства для маневра:

— долговая ответственность распространяется на менеджмент только в том случае, если компания не просто стала фигурантом дела о банкротстве, но и в итоге была признана банкротом отдельным постановлением суда (ст. 58 Кодекса процедур банкротства), и произошло это в течение 3 лет со дня снижения стоимости чистых активов.

— в случае с групповым управлением (дирекция/совет директоров/правление), от ответственности полностью освобождаются те менеджеры, которые по внутренним правилам не имели доступа к финансовому состоянию компании (например, операционный директор или директор по производству), или голосовали за созыв собрания участников (но оказались в меньшинстве и собрание не было собрано).

С базой актуальных объявлений о банкротстве и ликвидации субъектов хозяйствования можно ознакомиться в модуле «Банкротство» ИПС ЛІГА:ЗАКОН, а модуль «Алгоритмы действий для бизнеса» содержит пошаговые инструкции, представленные в виде инфографики, по общей процедуре банкротства юридического лица, процедурам санации и ликвидации. Кроме того, в модуле приведена схема общей процедуры банкротства физического лица. Получить тестовый доступ к ИПС можно по ссылке

Переживать не о чем — в нашей компании идеально делегированы полномочия управления: вся финансовая отчетность относится к ведению финансового директора\главного бухгалтера, а директор (генеральный директор) осуществляет стратегическое управление бизнесом, ему не о чем переживать.

Кодекс процедур банкротства говорит об обязанности — и солидарной ответственности — руководителя компании-должника. Если финансовый директор:

— внесен в Единый реестр юридических лиц как руководитель компании, и

— согласно уставу (внутреннему положению/политике/должностной инструкции) несет полную ответственность за контроль финансового состояния бизнеса, то генеральному директору действительно не о чем переживать. Однако, на практике такие случаи делегирования полномочий встречаются довольно редко — и даже если де-факто финансовой и отчетной сторонами бизнеса заведует финдиректор/главный бухгалтер, то бремя долговой ответственности все равно будет касаться только директора — руководителя.

Для менеджмента ООО\ОсДО ситуация с субсидиарной ответственностью будет аналогичной и во многом будет зависеть от правильности разделения компетенций между членами дирекции. Так или иначе, ключевое значение будет играть то, насколько обязанности непосредственного финансового контролера зафиксированы в документах — и, конечно же, доведены до сведения самого контролера под роспись.

Что же делать руководителю для того, чтобы минимизировать риск ответственности по долгам компании?

Набор рекомендаций достаточно прост:

1. Контролировать ключевые финансовые показатели — стоимость чистых активов, коэффициент покрытия (соотношение оборотных активов и текущих обязательств). Фактически финансами компании может опекаться другое лицо, однако отвечать в большинстве случаев потери платежеспособности будет сам директор

2. Правильно распределять полномочия. Роль/ответственность финдиректора и/или главного бухгалтера в части мониторинга финансового состояния и своевременного реагирования на ухудшение показателей компании должна быть четко зафиксирована документально (в уставе, положении, политике и т.п.)

3. Толковать любые сомнения в пользу действия. Объяснения с участником\акционером — потенциально пренеприятный для руководителя процесс, однако долговое бремя будет еще более неприятным. При сомнениях в том, стоит ли обращаться компании в суд за открытием дела о банкротстве или созывать внеочередное собрание участников, стоит поступать именно так.

4. Застраховать ответственность руководителя. Незаслуженно нераспространенный в Украине, институт страхования корпоративных должностных лиц (D&O, directors & officers) может быть гарантией внешнего покрытия не только части (в привязке к страховой сумме -всех) претензий со стороны кредиторов, но и обеспечивает оплату юридической и экспертной поддержки в процессе выяснения отношений с кредиторами.

Зачем Украине понадобилось вводить такие странные правила? Они наверняка отпугнут инвесторов!

Украина — отнюдь не первая страна в мире, серьезно подходящая к вопросу раннего реагирования на потенциальные финансовые сложности бизнеса. Роль менеджмента в мониторинге финансовой нестабильности и применении предупредительных мер против нее была и остается ключевой в большинстве стран ЕС (включая Австрию, Польшу, Литву и Чехию).

Правило созыва собрания участников в случае падения чистых активов в принципе прямо позаимствовано из Второй Директивы ЕС 2012\30\EU о праве компаний.

Что дальше?

Безусловная роль в том, как в Украине будут применяться новые правила ответственности директоров за финансовое состояние компаний, принадлежит Верховному Суду. Именно ему предстоит расширить (или наоборот, сузить) толкование обеих видов ответственности, в первую очередь в части определения критериев угрозы неплатежеспособности. Тем не менее, тренд усиления менеджерской ответственности гораздо старше двух лет и не ограничен территорией Украины. Следовать этому тренду придется — а об успехах возможно судить не раньше, чем через несколько лет. Тем не менее, уже сейчас понятно, что управление бизнесом все больше перестает быть уделом сильных, а возможности и права руководителей отягощаются обязанностями и рисками.

Антон Молчанов, советник, руководитель практики банкротства Адвокатского объединения «Арцингер»

Как уволиться директору без согласия участников? — читайте в материале аналитического издания ЮРИСТ&ЗАКОН. Также можно получить демо-доступ к ЮРИСТ&ЗАКОН

Публикации: Koley Jessen

Экономические потрясения, связанные с COVID-19, оставили многие компании в финансовом затруднении, вынуждая их делать все более жесткие заявления о своем будущем и о том, что может произойти в случае их неплатежеспособности.

Беспрецедентные обстоятельства поставили директоров и должностных лиц в исключительный стресс, заставивший быстро принимать трудные решения. Это, конечно, верный путь к катастрофе, если риски не будут должным образом идентифицированы и смягчены.

Когда бизнес приближается к банкротству или ищет защиты от банкротства, необходимо учитывать права акционеров и кредиторов.Кроме того, поручители долга бизнеса могут столкнуться с повышенными обязательствами и требованиями со стороны финансовых учреждений. И руководители, контролирующие платежную ведомость и налоговые обязательства, должны избегать решений, которые могут поставить под угрозу их личную ответственность по долгам.

В этой статье, первой из серии, состоящей из двух частей, мы исследуем некоторые из наиболее очевидных юридических рисков, уделяя особое внимание вопросам, с которыми сталкиваются поручители, проблемам, с которыми сталкиваются сотрудники, принимающие решения о заработной плате и удержанию налогов, а также вопросам, с которыми сталкиваются директора и должностные лица.Вторая часть этой серии будет посвящена нескольким скрытым рискам для директоров и должностных лиц.

Риск для гарантов

Понимание объема ответственности, с которой могут столкнуться их поручители, часто имеет решающее значение для предприятий, рассматривающих вопрос о банкротстве или стоящих перед лицом неплатежеспособности. Часто в небольшом или частном бизнесе именно собственники бизнеса или близкий член семьи или друг, выступивший в качестве поручителя по долгу, будут нести личную ответственность по нему, если бизнес не сможет заплатить.

Когда бизнес терпит бедствие, эти поручители сталкиваются с возможностью привлечения к ответственности за выплату кредита одному или нескольким кредиторам в случае неисполнения компанией своих обязательств. Хотя заявление о банкротстве может дать предприятию некоторое облегчение при реструктуризации своей задолженности, финансовое бремя часто перекладывается на владельцев и других лиц, которые лично гарантировали ссуды, кредитные линии или договоры аренды.

Сроки решения финансового учреждения об осуществлении своих прав по гарантии также могут удивить многих поручителей.Финансовые учреждения, стремящиеся вернуть свои долги, могут быстро обратиться к поручителям со значительным личным богатством как к легкому способу возмещения убытков по сравнению с преследованием заемщика, у которого может не быть немедленно доступных ликвидных активов для выплаты причитающейся суммы.

Владельцы, которые лично гарантировали получение займа для своего бизнеса, иногда считают, что финансовые учреждения должны сначала потребовать выплаты от бизнеса, прежде чем действовать против своих активов. Однако аргументы, приводимые в соответствии с доктриной маршалинга — другими словами, сначала получение залога у заемщика, а затем преследование поручителя — обычно неприменимы.Многие гарантийные соглашения представляют собой «абсолютную, безусловную и продолжающуюся гарантию платежа» и отвергают любые аргументы в соответствии с доктриной маршалинга, позволяя финансовому учреждению быстро добиваться получения активов поручителя.

Во время кризиса COVID-19 некоторые юрисдикции предложили помощь поручителям, особенно тем, которые гарантировали коммерческую аренду ресторанов, спортзалов, магазинов розничной торговли и других подобных заведений. Однако эти меры были ограничены конкретными периодами времени, типами долга и категориями предприятий.Прежде чем предположить, что помощь доступна, владельцам бизнеса было бы разумно полагаться на доверенного юрисконсульта, чтобы определить, доступны ли такие программы в их регионах и применимы к их обстоятельствам.

Гаранты, которые вынуждены выплатить долги компании, должны рассмотреть возможность покупки ссуд, по которым они гарантировали, — для сохранения приоритета в любом обеспечении в целях обеспечения своего собственного требования о возмещении к бизнесу для взыскания суммы, уплаченной за заемщика. выгоды — или надлежащее совершенствование своих требований о суброгации.

Налоговые обязательства трастового фонда

Налоги трастовых фондов собираются бизнесом и затем хранятся в доверительном управлении до тех пор, пока они не будут уплачены правительству. Обычно сюда входят федеральные налоги и налоги штата и налоги штата, а также местные налоги и налоги штата с продаж. Когда бизнес находится в затруднительном положении и денежный поток ограничен, у владельцев или руководителей может возникнуть соблазн удержать налоги с траста для покрытия других более неотложных расходов. Тем не менее, ограбление Питера, чтобы заплатить Полу, может быстро иметь неприятные последствия.

В соответствии с федеральными законами и законами многих штатов «ответственное лицо» в бизнесе может нести личную ответственность за неуплату или удержание федеральных налогов и налогов на заработную плату штата, включая подоходный налог и части FICA как для работодателя, так и для служащих. Правительство может установить «штраф взыскания целевого фонда», если не уплачены федеральные подоходные налоги, налоги на социальное обеспечение или Medicare. Штраф составляет «100% неуплаченного налога в трастовый фонд», согласно IRS. «Если эти неуплаченные налоги не могут быть немедленно взысканы с работодателя или бизнеса, штраф взыскания целевого фонда может быть наложен на всех лиц, которые определены IRS как ответственные за сбор, учет или уплату этих налогов, и кто действовал умышленно, не сделав этого.”

Кроме того, IRS может назначить штрафы за просрочку депозита, вызванную умышленным пренебрежением. А государственные и местные органы власти могут преследовать свои собственные действия, со строгостью штрафов в зависимости от юрисдикции.

Банкротство не может помочь делу. В общем, налоги на трастовые фонды не могут быть погашены при банкротстве, равно как и не могут быть взяты на себя долги для уплаты этих налогов. Опять же, ответственные стороны, особенно сотрудники, отвечающие за удержание налогов, могут обнаружить, что они лично несут ответственность за оплату налоговых счетов трастового фонда неплатежеспособной компании.

Невыплата заработной платы

Лица, ответственные за принятие решений о заработной плате в компании, могут нести личную ответственность непосредственно перед сотрудником, а также нести уголовную ответственность за «умышленное» невыплату заработной платы в соответствии с заработной платой штата или федерального уровня и часовые законы.

Риски предъявления претензий к директорам и должностным лицам

Когда бизнес является платежеспособным, директора и должностные лица обязаны выполнять свои фидуциарные обязанности по заботе и лояльности (включая добросовестность, надзор и раскрытие информации) компании и ее акционерам.Однако что происходит, когда компания оказывается неплатежеспособной?

Когда бизнес становится неплатежеспособным, возрастает риск для директоров и должностных лиц, потому что они должны расширить свои фидуциарные обязанности, чтобы включить интересы кредиторов. Это связано с тем, что кредиторы обычно становятся основными заинтересованными сторонами в любой стоимости, оставшейся в компании. Неспособность принять во внимание интересы кредиторов может вызвать иски против компании и отдельных директоров и должностных лиц — и может проверить пределы страхового полиса компании по вопросам D&O, — потому что кредиторы часто более критично относятся к действиям директоров и должностных лиц.

Произойдет ли такая же смена, если компания еще не объявила о банкротстве, но явно находится в бедственном положении? Закон в этом случае не очень хорошо урегулирован, но рекомендуется соблюдать осторожность. Некоторые суды постановили, что директора и должностные лица должны распространить свои обязанности на кредиторов, даже если компания находится «в непосредственной близости» или «зоне» несостоятельности, но большинство судов ограничивают расширение обязанностей директоров и должностных лиц только тем временем, когда Фактически компания является неплатежеспособной, что обычно определяется с помощью теста баланса, «платежеспособности» или теста денежных потоков.См. North American Catholic Educational Programming, Inc. против Гевалла и др. . (Del. 2007). Однако, как только обязанности распространяются на кредиторов, кредиторы имеют право поддерживать производные финансовые требования к директорам и должностным лицам от имени корпорации за нарушение фидуциарных обязанностей. Сложность для директоров и должностных лиц обычно состоит в том, чтобы определить, когда компания является неплатежеспособной, поскольку дата банкротства обычно не является датой, которую легко определить. Таким образом, директорам и должностным лицам было бы разумно учитывать интересы кредиторов — даже при отсутствии юридической обязанности делать это — когда бизнес находится поблизости или в зоне несостоятельности.

Заключение

Директора и должностные лица должны осознавать уникальные риски, которые возникают, когда денежные потоки падают и растет вероятность банкротства. Если они принимают неверные или недостаточно информированные решения, вероятность возникновения ответственности, судебных разбирательств и правоприменения в отношении компании и их лично возрастает в геометрической прогрессии.

Разумный курс действий для директоров и должностных лиц состоит в том, чтобы узнать о своих обязанностях, обсудить страхование ответственности директора и должностного лица со своим брокером и обратиться за помощью к опытному юрисконсульту, который поможет им разобраться в их конкретных проблемах, чтобы не быть застигнутыми врасплох и несет личную ответственность по долгам компании.

Отчет о корпоративной несостоятельности и реструктуризации 2021: Россия

Covid-19 привел к негативным последствиям для большинства секторов экономики многих стран мира, и Россия не исключение. Введение весной 2020 года режима повышенной готовности фактически остановило или осложнило деятельность большинства компаний.

Учитывая это, кредиторам важно контролировать финансовое и общеэкономическое положение своих крупных должников во время пандемии коронавируса, чтобы:

• контролировать свое финансовое состояние;
• Сбор информации о проведенных транзакциях; и
• Подать иски о взыскании крупных долгов не дожидаясь окончания моратория на возбуждение дела о банкротстве.

Что касается руководителей компаний и бенефициаров, которые испытывают огромное давление возможной субсидиарной ответственности из-за сложившейся судебной практики, было бы полезно иметь документы, подтверждающие конкретные причины финансовых трудностей компании (самостоятельно или с привлечением специалистов). ), для подготовки письменных планов выхода из кризисных ситуаций, для согласования действий с акционерами, а также для реализации других мер по обеспечению их финансов в случае неплатежеспособности компании.

Чем больше качественных документов, подтверждающих добросовестность и обоснованность управленческих решений (как для должника, так и для кредиторов), тем больше у управляющего и / или бенефициара шансов защитить свои интересы и избежать субсидиарной ответственности в этом случае банкротства компании.

Воздействие Covid-19

В качестве одной из мер поддержки во время пандемии правительство России объявило с 4 апреля 2020 года мораторий на возбуждение процедур банкротства для компаний, действующих в наиболее пострадавших отраслях (мораторий действовал. до 7 января 2021 г.).Мораторий коснулся компаний в особо затронутых сферах деятельности, включая туризм и транспорт, системообразующие организации и стратегические предприятия.

Пока действовал мораторий, суды были вынуждены возвращать заявления о признании должника банкротом. При этом на таких должников был наложен ряд ограничений, наиболее важные из которых следующие:

• Не допускались выход участников и акционеров из общества, выкуп должником размещенных акций;
• Обязательства должника не могут быть прекращены зачетом, если это нарушает порядок удовлетворения требований кредиторов;
• Выплата дивидендов или дохода по акциям, а также распределение прибыли между участниками должника не допускались;
• Пени и иные финансовые санкции за неисполнение денежных обязательств и обязательных платежей не взимались;
• Изъятие заложенного имущества в судебном и внесудебном порядке не допускается; и
• Исполнительное производство приостановлено.

Дополнительно введены специальные правила для предотвращения вывода активов из компаний, подпадающих под действие моратория. В частности, если в течение трех месяцев после окончания моратория против компании будет возбуждено дело о банкротстве, все ее операции, связанные с передачей имущества и принятием обязательств, совершенных в период действия моратория, будут признаны недействительными.

Как показала практика, с одной стороны, введенный мораторий помог сохранить финансовую стабильность наиболее пострадавшим от кризиса компаниям.С другой стороны, поскольку никто не списывал с компаний долги по налогам, аренде или зарплате, они продолжали накапливать долги.

Законодательная реформа

Российское законодательство о банкротстве претерпевает ряд изменений. Наиболее существенные изменения были внесены 5 декабря 2019 года Минэкономразвития. Внесенный законопроект направлен на решение таких проблем российского банкротства, как отсутствие рабочих процедур по восстановлению платежеспособности компаний, отсутствие независимости арбитражного управляющего от должника и кредиторов, а также не является сложным механизмом продажи активов компании. обанкротившаяся компания на аукционе.

Законопроектом предлагается перечень мер, включающий отмену трех процедур банкротства (надзор, финансовое оздоровление и внешнее управление) и введение реабилитации (которая успешно применяется с 2015 года при банкротстве граждан) вместо них.

«Основная проблема, которую следует иметь в виду, заключается в том, что российское законодательство о несостоятельности не признает иностранную несостоятельность автоматически».

Еще одно важное новшество новый порядок назначения арбитражного управляющего — случайным образом на основе ранжирования.Ключевыми показателями эффективности для получения более высокого рейтинга являются процентные ставки кредиторов и цены продажи недвижимости. Однако эти факторы часто находятся вне контроля арбитражных управляющих, особенно с учетом того, что большинство должников становятся банкротами без активов. С другой стороны, до сих пор неясно, связаны ли компетенция, добросовестность и другие факторы глубоко с личностью арбитражного управляющего, которые будут включены в факторы, влияющие на их ранговое положение, или нет.

Еще одним спорным и обсуждаемым нововведением является способность арбитражных управляющих рассматривать обоснованность требований кредитора и вносить их в реестр должника вне судебной процедуры. Возможность обеспечения независимости и беспристрастности при оценке претензий весьма сомнительна. На практике возможно «дублировать» процесс предъявления требований кредиторов, когда они рассматриваются сначала арбитражным управляющим, а затем судом на основании поступающих заявлений о необоснованности решения арбитражного управляющего.

Новая редакция законопроекта № 1172553-7, основанная на предложениях Минэкономразвития, была представлена ​​в марте 2020 года. Она вызвала много споров среди государственных органов и юридического сообщества. Поэтому неясно, будет ли он принят парламентом и какие изменения будут внесены на этом пути.

Структура

Одним из наиболее острых вопросов, вызывающих множество споров, является широкое толкование понятия «лица, контролирующие должника» для целей субсидиарной ответственности.Согласно обновленной главе Федерального закона о несостоятельности (банкротстве) любое физическое или юридическое лицо, которое могло отдавать приказы должнику или могло определять действия должника иным образом в течение трех лет до появления признаков несостоятельности должника или позднее. , вплоть до принятия судом заявления о несостоятельности должника может быть признано лицом, контролирующим должника. Поэтому список таких лиц не является исчерпывающим и расплывчатым.

Последние судебные решения по этому поводу вызывают огромную озабоченность.В частности, суды налагают субсидиарную ответственность на бухгалтеров и бухгалтерские компании, занимающиеся аутсорсингом, супругов и детей управляющего директора в дополнение к руководству должника. Были попытки привлечь к субсидиарной ответственности юридические фирмы, но безуспешно.

Процессы и процедуры

Российское законодательство о несостоятельности предусматривает четыре процедуры, доступные для проблемных должников: надзор, финансовое оздоровление, внешнее управление и процедура банкротства (ликвидация).На практике применяются только две из этих процедур: надзор и процедура банкротства.

Надзор

Первая процедура — надзор — помогает сохранить активы должника. Надзор вводится автоматически после принятия судом первого заявления о неплатежеспособности (исключение: банкротство по упрощенной процедуре ликвидации должника и банкротство некоторых специальных лиц).

Важно отметить, что на стадии надзора сохраняется относительная независимость компании и ее органов управления, несмотря на назначение арбитражного управляющего.На этом этапе управляющий по делу о несостоятельности анализирует финансовое состояние должника, заполняет реестр кредиторов и проводит первое собрание кредиторов.

Срок надзора составляет семь месяцев, после чего первое собрание кредиторов должно принять решение о следующей стадии производства по делу о несостоятельности и согласовать ее с судом.

Процедура банкротства (ликвидация)

Следующая часто используемая процедура — процедура банкротства — направлена ​​на удовлетворение требований кредиторов путем продажи активов должника.

Если финансовое состояние должника не улучшилось, суд принимает решение о признании должника банкротом и возбуждении дела о несостоятельности. Суд назначает управляющего по делу о несостоятельности (такого же или другого, чем на предыдущем этапе), который будет действовать до завершения производства по делу о несостоятельности.

На этом этапе прекращаются полномочия генерального директора и иных органов управления должника (за небольшими исключениями). Управляющие органы возложены на управляющего по делу о несостоятельности.

Управляющий в деле о несостоятельности обладает исключительными правами на распоряжение активами должника во время проведения процедуры продажи. Срок исполнения продажи — шесть месяцев.

Важно отметить, что группа компаний не пользуется особым режимом. Напротив, установление аффилированности должника и кредитора вызывает «подчинение» требований такого кредитора, что означает снижение приоритетности удовлетворения его требований.

Официальная подача

Как упоминалось ранее, после принятия судом первого заявления о несостоятельности автоматически начинается первая стадия несостоятельности (надзор).

Введение надзора связано с широким спектром последствий, таких как:

• Требования кредиторов к должнику и его активам предъявляются только через суд, осуществляющий надзор за процессом банкротства; как правило, индивидуальное взыскание невозможно, начисление денежных штрафов прекращается;
• Сроки исполнения обязательств наступили;
• Приостановлено исполнение судебных решений;
• Сняты ограничения на распоряжение имуществом должника; и
• Операции, направленные на передачу имущества от юридического лица к его участникам, запрещены.

Введение надзора не является основанием для автоматического прекращения контракта, но в противном случае оно может быть предусмотрено условиями контракта.

Продажа активов проблемного должника

В рамках процедуры банкротства (ликвидации) управляющий в деле о несостоятельности предлагает продать активы должника на двух последовательных аукционах. На первом аукционе цена продажи утверждается решением собрания кредиторов, а цена продажи на втором аукционе должна быть на 10% ниже начальной цены продажи.В случае неудачи второго аукциона имущество будет продано путем публичной оферты с постепенным снижением цены.

Особенностью продажи обеспеченных активов является то, что в случае неудачи второго аукциона обеспеченный кредитор имеет право присвоить обеспеченное имущество по цене, которая на 10% ниже, чем цена продажи, предложенная на втором аукционе.

Обязанности директоров

Директор (единоличный исполнительный орган, генеральный директор) компании, испытывающей финансовые трудности, должен подать заявление о несостоятельности в суд для возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении компании, которой он управляет, если выполняется один из нижеприведенных критериев несостоятельности :

• Если требования к активам должника будут взысканы, должник не сможет продолжать свою деятельность или ему будет трудно продолжить свою деятельность;
• Должник проходит тест — «неспособность платить»: должник не выполняет свои платежные обязательства в срок из-за нехватки денег;
• Должник проходит тест — «недостаточно активов»: стоимость платежных обязательств должника превышает стоимость его активов; или
• В результате денежного стресса должник не может выплатить свои трудовые обязательства, которые остаются невыполненными более трех месяцев.

Если директор нарушает обязательство по подаче заявления в течение первого месяца, так как компания удовлетворяет критериям несостоятельности, он может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника (компании). Это означает, что если компания не может выплатить долги кредиторам за счет своих активов, требования кредиторов должны быть оплачены за счет активов директора.

Кредиторы

Поскольку активы должника ограничены, кредиторы заинтересованы в том, чтобы в реестр требований кредиторов было включено как можно меньше требований.

Закон о несостоятельности предоставляет кредиторам следующие права в этом отношении:

• Заявить требования об исключении других кредиторов из реестра;
• Предоставлять в суд возражения на заявления других кредиторов о включении их в реестр требований кредиторов; и
• для оспаривания сделок должника, на основании которых кредиторы хотят включить свои требования в реестр.

Все они часто используются при процедурах банкротства.

Оспаривание сделок

Оспаривание сделок — один из основных механизмов защиты интересов кредиторов, поэтому он часто используется в ходе производства по делу о несостоятельности в России. Однако кредиторы не могут оспаривать каждую сделку. Согласно российскому законодательству и судебной практике, кредиторы могут оспорить сделку, если:

• Сделка была направлена ​​на вывод активов, и / или
• Сделка ставит некоторых кредиторов в преимущественное положение, и / или
• Сделка очевидна. невыгодно для должника.

Еще один важный вопрос — момент заключения сделки. Можно оспорить сделку, если она была совершена не более трех лет назад (в зависимости от основания возражения) на основании специальных положений о несостоятельности.

Кредит после подачи заявления

Закон о несостоятельности защищает интересы кредиторов, требования которых возникают после возбуждения дела о несостоятельности (текущие платежи). Текущие выплаты включают денежные обязательства, требования по заработной плате и обязательные платежи.Также действуют действующие требования по оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ, направленные на сохранение работоспособности должника, сохранности его активов.

Текущие платежи являются приоритетными, поскольку на них не распространяется мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Причем текущие платежи удовлетворяются раньше других требований. Существует последовательность текущих выплат: судебные издержки, оплата труда сотрудников и оплата труда лиц, привлеченных арбитражным управляющим, алиментные выплаты и другие текущие платежи.

Особые режимы

Российское законодательство предусматривает особые режимы несостоятельности для отдельных отраслей промышленности. В частности: градообразующие организации, сельскохозяйственные организации, финансово-кредитные учреждения, стратегические предприятия, монополии и девелоперы. Процедура банкротства всех вышеперечисленных юридических лиц включает особые условия, обусловленные спецификой их деятельности.

Например, процедуру банкротства финансово-кредитных организаций осуществляет Центральный банк Российской Федерации.Договоры о надзоре, финансовом оздоровлении, внешнем управлении и расчетах не применяются.

Процедура банкротства физических лиц существенно отличается. Например, начиная с 2021 года физические лица могут подавать заявления о несостоятельности во внесудебном порядке.

Ключевые заинтересованные стороны

Помимо обычных кредиторов, ключевыми заинтересованными сторонами, которые могут оказать существенное влияние на результаты реорганизации, являются Агентство по страхованию вкладов (АСВ) и Федеральная налоговая служба. АСВ играет роль конкурсного управляющего в процедуре банкротства банка.Федеральная налоговая служба имеет расширенные права кредиторов в сфере несостоятельности, а также наделена полномочиями привлекать субъектов к административной ответственности за правонарушения в сфере несостоятельности.

Пересечение границ

Основная проблема, которую следует иметь в виду, заключается в том, что российское законодательство о несостоятельности не признает иностранную несостоятельность автоматически. Как правило, решение иностранного суда о несостоятельности должника может быть признано в России в соответствии с международными договорами или на основе взаимности.Поскольку Россия не является участником какого-либо международного договора, связанного с процедурами трансграничного банкротства, признание иностранного банкротства представляет собой проблему. Например, в одном деле российский суд отклонил признание банкротства Чехии, сославшись на отсутствие взаимности, и все вышестоящие суды поддержали это решение.

«Как гласит русская пословица:« Предупрежден — значит вооружен »».

Следовательно, у иностранного управляющего банкротством может не быть возможности полномочия по собственности, находящейся в России, и это может создать последующие проблемы.

Российское законодательство о несостоятельности не предусматривает специального положения о возможности банкротства иностранной компании. Следовательно, этот вопрос остается на усмотрении суда.

В подавляющем большинстве случаев суды предусматривают, что только компании, зарегистрированные в России, могут быть признаны банкротами в России. Основной причиной такого вывода является наличие коллизионных норм, согласно которым ликвидация юридических лиц определяется в соответствии с законодательством места регистрации.Другая причина заключается в том, что в соответствии с процессуальными правилами иск о банкротстве должника следует подавать по месту нахождения должника (для юридических лиц — по месту регистрации). Такой же подход будет применим, если у иностранного юридического лица есть филиал или представительство, зарегистрированное в России. Иной будет подход к банкротству физического лица, которое может быть признано неплатежеспособным в соответствии с российским законодательством на основе принципа достаточных связей.

Содействие иностранному процессу

Признание процедуры иностранного банкротства российскими судами зависит от типа судебного решения, которое необходимо признать.

Единого подхода к признанию решений иностранного банкротства не существует. Пункт 6 статьи 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ» предусматривает, что решения судов иностранного государства о несостоятельности признаются в соответствии с международными договорами Российской Федерации, но в случае их отсутствия. таких договоров — на основе взаимности.

Российская Федерация не является стороной каких-либо международных договоров, связанных с иностранным производством по делу о несостоятельности, поэтому необходимо получить признание на основе взаимности. Доказать взаимность в других государствах, где было вынесено решение, сложно, поэтому российские государственные суды регулярно отказывают в исполнении решений о несостоятельности.

Невозможно исполнение решений, основанных на применении обеспечительных мер. Высший арбитражный суд заявил, что: «Постановления иностранных судов о применении обеспечительных мер не подлежат признанию и исполнению на территории Российской Федерации, поскольку не являются окончательными судебными актами по существу спора. выдано в состязательном процессе ».

Таким образом, при наличии в России ключевого актива должника и необходимости принятия обеспечительных мер в связи с активом, было бы эффективнее открыть дело о банкротстве должника в российском государственном суде (если это возможно).

Взгляд в будущее

При оценке эффективности мер, принимаемых государством для предотвращения массового банкротства, результаты действительно кажутся неудачными. Количество дел о банкротстве увеличилось с момента отмены моратория 7 января 2021 года.Особенно это касается малого и среднего бизнеса. Соответствующая статистика подтверждает опасения экспертов, которые предсказывали, что мораторий на возбуждение дела о банкротстве без дополнительных налоговых льгот, перерывов в выплате лизинга или субсидирования выплат заработной платы просто отсрочит банкротства, но не поможет их избежать.

Заглядывая в будущее, можно увидеть множество изменений, которые компании хотели бы видеть в правилах о несостоятельности. Ключевым моментом является внедрение эффективных процедур реструктуризации задолженности с активным участием представителей должника, акционеров и кредиторов, что позволит сохранить деловую активность должника.

Основными практическими направлениями на ближайшее будущее в сфере банкротства являются:

• Массовое участие контролирующих лиц должника (например, участников / акционеров компании, директоров, главных бухгалтеров, членов совета директоров директоров и т. д.) к субсидиарной ответственности, тогда как директора будут нести субсидиарную ответственность почти в 100% случаев;
• Обход запрета на зачет встречных требований балансировкой. Фактически, зачет запрещен, и если компания компенсирует требования в состоянии, предшествующем банкротству, есть риски оспаривания сделки в будущем.Но для кредитора есть выход — уравновешивание встречных требований, к чему суды гораздо более благосклонны. В последнее время Верховный суд постепенно пытается смягчить строгий запрет на зачет, развивая теорию уравновешивания, которая представляет собой способ расчета окончательной ответственности; и
• Активное участие банков в поиске и обращении взыскания на активы за рубежом, минуя конкурсного управляющего при банкротстве России.

Как гласит русская пословица: «Предупрежден — значит вооружен».Опыт, вызванный Covid-19, показывает, что в конечном итоге важно тщательно выбирать подрядчиков, документировать исполнение контрактов в соответствии с законодательством и действующей практикой, регулярно обновлять финансовое состояние подрядчиков, своевременно собирать долги. и уловить возможности, которые дает эта новая реальность для роста бизнеса.

Щелкните здесь, чтобы прочитать все главы Руководства IFLR по корпоративной несостоятельности и реструктуризации 2021

---

Александра Герасимова
Руководитель практики
FBK Legal
Москва, Россия
T: +7 985 649 33 48
E: gerasimovaa @fbk.ru

Александра Герасимова — руководитель практики FBK Legal. Она специализируется на представлении интересов российских и иностранных клиентов в суде, в трудовых, коммерческих и корпоративных спорах и спорах в сфере недвижимости и строительства.

Александра имеет опыт сопровождения дел о банкротстве и решения юридических вопросов, возникающих при консультировании, в отношении трудового, корпоративного, гражданского, валютного законодательства и регулирования рынка ценных бумаг.

Александра — выпускница Московской государственной юридической академии имени Кутафина.

---

Ангелина Балакина
Старший юрист
FBK Legal
Москва, Россия
T: +7 985 200 71 20
E: [email protected]

Ангелина Балакина — юрист FBK Legal. Имеет опыт решения юридических вопросов в консалтинговых и судебных проектах по гражданскому, корпоративному и трудовому праву, в том числе по международным проектам. Она имеет опыт в области гражданского, процессуального, корпоративного, трудового, ИТ и законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Ангелина — выпускница Московской государственной юридической академии им. Кутафина и Высшей школы экономики.

---

Анна Актанаева
Старший юрист
FBK Legal
Москва, Россия
T: +7 917 507 54 78
E: [email protected]

Анна Актанаева — юрист FBK Legal. Она представляет интересы крупных российских и зарубежных компаний в спорах по взысканию долгов (включая дилерские соглашения, агентские соглашения и соглашения об оказании услуг).

Анна также регулярно занимается спорами с государственными органами, а также оспариванием сделок в рамках процедур банкротства в судах общей юрисдикции и арбитражных судах.

© 2021 Euromoney Institutional Investor PLC. Чтобы получить помощь, ознакомьтесь с нашими часто задаваемыми вопросами.

Поделиться статьей

Ответственность физического лица, представляющего компанию, действующую в качестве директора

Директорами компании могут быть как физические, так и юридические лица. В последнем случае должен быть назначен представитель физического лица. Физическое лицо, представляющее юридическое лицо администратора, будет постоянно выполнять функции администратора.Распространенный случай, когда холдинговая компания является администратором подконтрольных ему компаний.

Contacto No te quedes con la duda, contacta con nosotros. Estaremos encantados de atenderte y ofrecerte soluciones.

Назначение представителя физического лица

Компетенция назначать представителя физического лица принадлежит юридическому лицу, назначенному Управляющим. Физическое лицо, назначенное на должность, должно соответствовать требованиям законодательства, установленным для администраторов.Назначение нескольких физических лиц представителями юридического лица недействительно. Даже если в управляющей компании есть солидарные или солидарные администраторы.

Регистрация их назначения должна происходить одновременно с регистрацией назначения управляющего юридического лица. Запись требует предварительного принятия должности как управляющей компании, так и представительного физического лица.

Вменение ответственности представителю физического лица как фактическому директору.

Положение об ответственности физического лица, представителя администратора юридического лица в LSC, появилось сравнительно недавно. Закон прямо предусматривает солидарную ответственность представителя физического лица и директора юридического лица.

Можно ли применить условие фактического директора к представителю физического лица для целей ответственности? Директором де-факто считается представитель физического лица, который выходит за рамки своего представительства.То есть человек, который управляет компанией с полной независимостью, не подчиняясь контролю и инструкциям управляющей компании. Верховный суд устанавливает, что простого условия представителя физического лица недостаточно для предоставления ему статуса фактического администратора. Это подтверждение основано на четком указании должности представителя физического лица в LSC. Должно быть подтверждено, что индивидуальный представитель является тем, кто управляет компанией, чтобы считаться фактическим директором с точки зрения ответственности.При регулировании ответственности представителя нет необходимости прибегать к фигуре де-факто администратора. И если к нему прибегают, необходимо доказать, что требования считать, что мы находимся перед администратором де-факто, выполнены.

Подпадает ли физическое лицо, представляющее директора компании, под режим ответственности директоров?

Назначенное физическое лицо несет те же обязанности, что и администраторы. Он / она будет нести солидарную ответственность с управляющим юридическим лицом.Физическое лицо, представляющее юридическое лицо, приравнивается к должности Администратора. Представитель физического лица будет нести ответственность за нарушение обязанностей и обязательств, которым подчиняются администраторы. Другими словами, фигура представителя физического лица приравнивается к фигуре Администратора. Представитель физического лица и администратор юридического лица несут солидарную ответственность, и иски могут быть предъявлены к одному или обоим из них.

Будет ли индивидуальный представитель также отвечать по корпоративным долгам?

Как мы уже говорили, физическое лицо будет нести ответственность за нарушение обязанностей, связанных с должностью Администратора. Физическое лицо будет нести ответственность за нарушение общих обязанностей, предусмотренных Законом о компаниях с капиталом (LSC). Он / она будет нести ответственность по корпоративным долгам, если он / она не созовет Общее собрание для решения вопроса о роспуске компании или подачи заявления о банкротстве.LSC не делает различий между исполнением обязанностей директором юридического лица и его представителем. Следовательно, он применим ко всем случаям ответственности администраторов, включенных в LSC.

Подлежит ли физическое лицо банкротству?

Распространение ответственности банкротства на представителя физического лица неясно. Прежний Закон о несостоятельности не содержал прямой ссылки на представителя физического лица при квалификации производства по делу о несостоятельности.И в новом постановлении о банкротстве этот случай прямо не рассматривается. Ответственность за банкротство ограничивается администраторами, ликвидаторами де-факто или де-юре и генеральными менеджерами обанкротившейся компании.

Многочисленными постановлениями установлено, что в этих случаях ответственность ложится непосредственно на администратора юридического лица. Хотя правда, что статус де-факто администратора можно присвоить представительному физическому лицу. Ответственность физического лица в корпоративной сфере не распространяется на ответственность банкротства.

Напротив, мы находим Доктрину, которая не согласна с вышеизложенным. Этот тезис подчеркивает, что ответственность за банкротство является корпоративной ответственностью. Представитель физического лица выполняет обязанности Администратора. И поэтому логично, что его ответственность распространяется на производство по делу о несостоятельности.

Если эта статья вызвала интерес, предлагаем также прочитать следующую статью, опубликованную на нашем сайте: Несостоятельность физического и юридического лица.

Последствия нового моратория и исключения ответственности директоров в Великобритании теперь Закон о корпоративной несостоятельности и управлении 2020 года становится законом (обновлено 29 июня 2020 г.) | Dentons

26 июня вступил в силу долгожданный Закон о корпоративной несостоятельности и управлении 2020 года, в котором были введены чрезвычайные меры для защиты директоров компаний, которые продолжают торговать, несмотря на угрозу неплатежеспособности, и для предотвращения, где это возможно, компаний, вступающих в банкротство. к COVID-19.

1. Положения Закона о несостоятельности 1986 года, касающиеся неправомерных торговых операций, будут ретроспективно приостановлены в период с 1 марта 2020 года по 30 сентября. В течение этого времени, если директор будет признан виновным в незаконной торговле, при рассмотрении вклада, который директора должны внести в долги компании, суд имеет право предположить, что директор не несет ответственности за ухудшение финансового положения компании.
2. Закон вводит следующие три новые стратегии постоянного финансового спасения и реструктуризации:
• период моратория (или «передышки») для компаний, испытывающих финансовые трудности (хотя в конечном итоге все еще жизнеспособный).В течение этого времени действия кредиторов будут приостановлены, а по некоторым долгам будет действовать отсрочка платежа, что позволит компании взаимодействовать с заинтересованными сторонами и подготовиться к реструктуризации;
• требование к поставщикам продолжать поставки компаниям, находящимся в затруднительном финансовом положении во время моратория; и
• создание «плана реструктуризации» с возможностью привязать к нему кредиторов.

Хотя меры по оказанию помощи жизнеспособным предприятиям в других отношениях приветствуются, кредиторы и поставщики будут обеспокоены тем, что эти положения могут быть открыты для злоупотреблений или подвергнут их воздействию.

Незаконная торговля: ответственность директоров

Раздел 214 Закона о несостоятельности 1986 года предусматривает, что директор может нести личную ответственность по долгам компании, если компания продолжает торговать, когда директор знает (или должен был знать), что у компании не было разумных перспектив уклониться от процедуры неплатежеспособной ликвидации. / администрация.

Возможно, неудивительно, что правительство решило временно приостановить финансовую ответственность директоров в таких обстоятельствах, учитывая желание поощрить предприятия продолжать торговлю в нынешних условиях.

Это приостановление не приостанавливает полностью ответственность за незаконную торговлю и не влияет на другие юридические обязанности директоров. Например, в соответствии с Законом о компаниях 2006 года директор обязан действовать таким образом, чтобы с наибольшей вероятностью способствовать успеху компании на благо ее участников (в целом). Однако, если он или она знает или должен знать, что компания является или может стать неплатежеспособной, директор обязан учитывать интересы кредиторов компании или действовать в их интересах.

Такая обязанность в этих обстоятельствах возлагается на директора перед компанией (а не перед кредиторами), но это все равно может привести к личному риску со стороны директора в случае последующей несостоятельности.

Мораторий: критерии приемлемости и оценка

Будь то отдельный процесс (или вход в CVA, схему или план реструктуризации), новый мораторий доступен директорам приемлемой компании, которая является либо неплатежеспособной, либо потенциально несостоятельной.

Мораторий начинается с подачи документов в суд, или для зарубежных компаний, или тех, в отношении которых уже имеется петиция о прекращении деятельности, по официальному заявлению в суд о назначении наблюдателя, который должен быть практикующим банкротом.

Мораторий не действует для компаний, которые в течение предыдущих 12 месяцев вступили в мораторий, администрацию или добровольное соглашение с компанией (CVA), или которые подлежат ликвидации.

Первоначально мораторий длится 20 рабочих дней (30 для малых предприятий), после чего он продлевается директорами (до 40 дней), кредиторами (до года) или судом.Он также должен прекратиться, если компания перейдет в режим администрирования или будет ликвидирована. Это будет продолжаться, пока предложение CVA будет введено в действие, и может продолжаться во время схемы или плана реструктуризации с разрешения суда. Наблюдатель завершит его раньше, как только цель будет достигнута, или, что более важно, если наблюдатель сочтет, что цель больше не может быть достигнута.

После того, как мораторий введен в действие, компания получает отсрочку для оплаты пред-мораторийных долгов, срок погашения которых наступил до или в течение периода моратория, если только долги не подпадают под исключение.

Определенные ключевые платежи исключены из этого платежного отпуска во время моратория. Включая выплату вознаграждения наблюдателя за товары или услуги, заработную плату, выплаты по сокращению штатов и арендную плату во время моратория, и, что важно, долги или другие обязательства, возникающие по «контракту или инструменту финансовых услуг», по-прежнему необходимо будет выплачивать во время моратория, а также долги, возникшие во время моратория, выплачиваются, если только CVA, схема или план реструктуризации уже не разрабатываются.

В дополнение к отпуску по оплате существует обычная приостановка при возбуждении производства по делу о несостоятельности, других судебных разбирательствах, восстановлении права собственности и принудительном исполнении (как в администрации). Сюда входит пребывание домовладельца, лишенного права аренды за неуплату, и приостановление исполнения большинства видов обеспечения. Ничего из этого не может произойти во время моратория без согласия суда.

Компания не может получить кредит на сумму более 500 фунтов стерлингов (без раскрытия акта действует мораторий.Он не может предоставлять обеспечение, распоряжаться имуществом, кроме как в ходе обычной деятельности, или действительно платить какие-либо долги перед мораторием на сумму более 5000 фунтов стерлингов (или 1% от общих необеспеченных обязательств компании — в зависимости от того, что больше) без согласия наблюдателя. или суд. Приобретенное в аренду имущество и имущество, являющееся предметом залога, могут быть реализованы во время действия моратория, но только с разрешения суда.

Защита поставок компаний, чтобы помочь им продолжать торговлю во время моратория

Опять же, это в значительной степени постоянное изменение законодательства о несостоятельности.Однако некоторые исключения из новых положений для малых компаний имеют ограниченный срок.

Когда компания вступает в ряд формальных процессов несостоятельности (например, администрирование, ликвидация CVA, новый мораторий, но не схемы договоренностей), и только тогда, когда поставщик этой компании не имеет права прекращать поставки товаров или услуг в соответствии с их контракт просто из-за процесса банкротства или реструктуризации.

Любое условие контракта, которое позволяет поставщику товаров или услуг прекратить действие при вступлении компании в процесс несостоятельности, будет недействительным.Не имеет значения, действует ли это положение автоматически или требует проведения выборов или уведомления другой стороны. Поставщик также не может требовать уплаты непогашенных сборов до банкротства в качестве условия продолжения поставок. Если поставщик уже имел право расторгнуть контракт или поставку до того, как компания вступила в процесс несостоятельности, Закон запрещает поставщику воспользоваться этим правом, когда компания находится в процессе несостоятельности. Все это применимо, если компания или управляющий банкротством не договорились об ином или суд не обнаружит (по заявлению поставщика), что продолжение контракта вызовет затруднения у поставщика.

Мелким поставщикам предоставляется временное исключение. Чтобы соответствовать требованиям, поставщик должен иметь по крайней мере два из следующего: (1) оборот не более 10,2 миллиона фунтов стерлингов (или в среднем 850 000 фунтов стерлингов в полдень, если поставщик находится в своем первом финансовом году), 2) общий баланс не более более 5,1 миллиона фунтов стерлингов или 3) не более 50 сотрудников.

Постоянные исключения, когда неплатежеспособная компания или поставщик является страховщиком, банком или рядом других учреждений финансовых услуг или поставщиков платежных систем, или когда договор является «финансовым контрактом», который охватывает большинство кредитов, овердрафтов, финансовой аренды, факторинга. договоренности и широкий спектр гарантий, контракты с ценными бумагами и товарами, товарные контракты, деривативы, секьюритизация, споты, фьючерсы или свопы, межбанковские займы или основные соглашения ISDA, договоренности на рынке капитала (и этот термин является предметом дискуссий в отрасли) или договоренности, составляющие часть ГЧП — как правило, это любые потенциальные договоренности о зачете или взаимозачете на финансовых рынках (как это определено в Законе о банковской деятельности 2009 г.).

Создание «плана реструктуризации», обязывающего кредиторов

Закон вводит новое постоянное средство правовой защиты в Закон о компаниях 2006 года, дающее компаниям, которые «столкнулись или могут столкнуться с финансовыми трудностями, которые влияют или будут или могут повлиять на их способность вести бизнес в качестве непрерывно действующего предприятия», возможность прийти к договоренность или компромисс со своими кредиторами, участниками или любым их классом. Он доступен любой компании, которая может быть ликвидирована, включая зарубежную компанию, имеющую достаточную связь с юрисдикцией.Он может использоваться компанией, которая еще не была в форме процедуры несостоятельности или как часть этого процесса.

Но только компании, принятые в соответствии с Законом о компаниях, могут использовать план для проведения реконструкции или слияния, включая передачу предприятия или собственности компании. В настоящее время ни одна компания не исключена из использования плана, но закон дает SoS право исключать уполномоченные FCA организации.

Чтобы наложить санкции, план должен быть направлен на устранение, сокращение, предотвращение или смягчение последствий финансовых трудностей, с которыми компания сталкивается или может столкнуться.Это может включать уменьшение акционерного капитала, консолидацию или разделение классов акций.

Всем кредиторам, права которых затрагиваются, должно быть разрешено участвовать в собрании, если суд не решит, что конкретный класс не имеет «подлинного экономического интереса в компании».

Если 75% затронутых кредиторов или участников голосуют за план, суд налагает санкции на план.

Если один класс не достигает порога 75%, то есть несогласный класс, суд все же может наложить санкции на схему и привязать к ней всех кредиторов (включая несогласных кредиторов), если план соответствует двум условиям:

• Что ни один из несогласных не окажется в худшем положении при плане, чем при «соответствующей альтернативе».Соответствующая альтернатива — это то, что, по мнению суда (при наличии доказательств), скорее всего, произошло бы с компанией, если бы план не был санкционирован.
• Что класс кредиторов, представляющих 75% стоимости, которые получат выплаты по плану или которые имеют реальную экономическую заинтересованность в соответствующей альтернативе, проголосовали за план.

Если план предлагается в течение 12 недель после окончания моратория нового типа, любой кредитор с задолженностью по мораторию или исключенной задолженностью до моратория не может участвовать в собраниях (хотя они получат заявление), и суд не наложит санкции на план, если этот кредитор не согласился с этим.

Выводы

Имея некоторое время, чтобы осознать влияние Закона, теперь он вступил в силу, и для некоторых кредиторов больше всего беспокоит возможность быть «заблокированными» в контрактах на поставку, которые они не могут расторгнуть.

Что происходит с советом директоров при банкротстве корпорации? | Малый бизнес

Советы директоров несут фидуциарные обязанности перед акционерами своей организации. Другими словами, они должны действовать в интересах акционеров.Если надвигается корпоративное банкротство, действия совета директоров определяются необходимостью защитить тех, кто вкладывается в успех компании. То, насколько хорошо или плохо он это делает, и как он отвечает на вопросы о том, почему компания обанкротилась, обычно определяет то, что происходит с советом директоров.

Обязанности директора

Директора компании обязаны проявлять заботу и верность своей организации. Они должны действовать разумно, добросовестно и в интересах акционеров. Если они будут применять свои бизнес-суждения в соответствии с этими стандартами, заинтересованные стороны могут не анализировать свои бизнес-решения.Это правило защищает директоров от личной ответственности, даже если их решения имеют неблагоприятные последствия.

Зона несостоятельности

Те же принципы применяются, когда возникает угроза неплатежеспособности. Однако теперь директора должны учитывать интересы других заинтересованных сторон организации, включая ее кредиторов. Суды в некоторых штатах привлекают директоров к ответственности перед кредиторами за нарушение фидуциарных обязательств, если они не действуют таким образом, чтобы компания могла обслуживать свой долг.

Сохраняйте спокойствие и продолжайте

Директора в зоне несостоятельности должны быстро оценить ситуацию, уравновешивая потенциально конкурирующие интересы акционеров и кредиторов.В настоящее время первоочередными задачами являются проведение тщательной финансовой проверки и обращение за профессиональной помощью. Директорам следует избегать отставки, потому что те, кто уходит, а не участвуют в процедуре банкротства, обычно рассматриваются как нарушающие свои обязанности. Если законы штата и устав компании позволяют, инвесторы могут созвать собрание акционеров и заменить совет директоров, если они того пожелают.

Фидуциарный фол

«Обычный бизнес» не подходит для компаний в зоне несостоятельности.Директора, которые не задумываются о том, вредит ли продолжение деятельности одной или нескольким заинтересованным сторонам, рискуют нарушить свои фидуциарные обязанности. Хотя обращение к предыдущим инвесторам или даже к другим членам совета директоров за вливанием капитала может быть заманчивым, совет директоров может оказаться на неправильной стороне судебного процесса, если это нарушит законы и политику в отношении конфликта интересов.

Линия ответственности

Директора, которые умышленно искажают финансовое положение компании, подвергаются судебным искам.Те, кто принимает деловые решения без полного знания фактов, также могут быть привлечены к ответственности за нарушение своих фидуциарных обязанностей. Другие причины действий включают бездействие в тех случаях, когда правление имеет четкую обязанность сделать это, или ставление личных интересов выше интересов организации.

Уход в отставку

Если случится худшее и компания разорится, то, что произойдет с советом директоров, определяет закон о банкротстве. Согласно главе 7 о банкротстве компания прекращает деятельность, а директора остаются без работы.Управляющий банкротством оплачивает долги компании в порядке, установленном федеральным законодательством: расходы на банкротство, сначала обеспеченные кредиторы, затем необеспеченные кредиторы и, наконец, акционеры. Директора стоят в одном ряду со всеми. Банкротство в главе 11 реорганизует бизнес, чтобы вернуть его в нормальное русло. В этом случае правление остается на работе, но суд должен утвердить все важные бизнес-решения.

Ссылки

Биография писателя

Джейн Томпсон, в прошлом юрист по недвижимости, пишет о праве, бизнесе и корпоративных коммуникациях, опираясь на 17-летний опыт работы в юридическом секторе.Она имеет степень бакалавра права Университета Бирмингема и степень магистра международного права Университета Восточного Лондона.

Коммерческое подразделение постановило, что для возложения прямой ответственности на директоров, которые наблюдали за мошеннической передачей, требуется пробить корпоративную завесу

Несут ли директора, которые наблюдали за мошеннической передачей активов корпорации прямую ответственность за это? Согласно недавнему решению судьи коммерческого отдела Эндрю Боррока по делу Acacia Investments, B.SC (c) против West End Equity I, Ltd. [i] В деле Acacia судья Боррок разрешил предъявить претензии по мошеннической передаче прав к юридическим лицам, участвовавшим в предполагаемой передаче активов должников по судебному решению новой группе компаний. , но не допускал прямых претензий к директорам компаний. Он утверждал, что закон Делавэра не требует ответственности директора и что не было фактических оснований для того, чтобы вскрыть корпоративную завесу юридических лиц, чтобы привлечь директоров к ответственности за предполагаемое мошенничество.

Фон

Спор по делу Acacia возник из-за невыплаты кредита на коммерческую недвижимость. В 2007 году ТАИБ Банк («ТАИБ») предоставил ссуду в размере 17 миллионов долларов пяти компаниям West End [ii] под гарантию 10 миллионов долларов США от материнской компании West End Entities DCD America, Inc. («DCD») для финансирования покупки. двух офисных зданий в Вашингтоне, округ Колумбия. Компания Acacia Investments, BSC (c) («Acacia») предоставила ссуду West End Entities в размере 3,25 миллиона долларов в рамках той же сделки.По кредиту TAIB объявлен дефолт в 2010 году, и TAIB подал в суд на West End Entities и DCD в Верховный суд штата Нью-Йорк. В конечном итоге ТАИБ победил и в декабре 2016 года добился судебного решения против Вест-Энда на сумму более 40 миллионов долларов и против DCD на сумму более 17 миллионов долларов.

В течение двух лет TAIB пытался взыскать судебное решение, в том числе путем обширного расследования после вынесения приговора. Согласно жалобе в Acacia , это открытие после вынесения судебного решения показало, что DCD обманным путем передала свои активы путем роспуска компании, который начался еще в 2009 году и завершился 31 декабря 2012 года.

Предположительно, директора DCD создали AION Partners, LLC («AION Partners»), AION Realty LLC и AION Holdings, Inc. (совместно именуемые «AION Entities») для ведения того же бизнеса, что и DCD. Большинство сотрудников DCD начали работать в AION Partners, и AION Partners взяли на себя аренду офиса DCD, а также номера телефонов и факсов. DCD передала часть своих контрактов компаниям AION, и недвижимость, перечисленная в «портфеле» DCD в 2008 году, теперь включена в «портфель» AION на веб-сайте AION Partners.Пять из этих объектов были приобретены до создания AION Partners. Предполагается, что организации AION не заплатили DCD за бизнес, который они взяли на себя от DCD, и раскрытие деталей перевода из DCD в AION было затруднено из-за того, что финансовые отчеты DCD не хранились, несмотря на активные судебные разбирательства между TAIB и DCD на протяжении всего периода. время роспуска. [iii]

Дело Acacia было возбуждено в 2018 году компанией Acacia против West End Entities, DCD, AION Entities, а также директоров DCD Сираджа Дадабхоя, Шабира Рандери и Майкла Бетанкура (вместе именуемые «Индивидуальные ответчики»), утверждая, что ( 1) фактическое мошенничество с юридическими лицами AION и отдельными ответчиками, (2) конструктивное мошенничество с юридическими лицами AION и отдельными ответчиками, (3) расчет с юридическими лицами AION, DCD и отдельными ответчиками, корпоративная завеса против организаций AION и отдельных ответчиков, и (4) ответственность директора перед отдельными ответчиками.Хотя в жалобе Acacia были названы компании West End в качестве ответчиков, в ней не было выдвинуто никаких конкретных претензий к ним, и TAIB не является стороной в деле Acacia . [Iv]

Юридические лица AION и отдельные ответчики отклонили все предъявленные им иски. Судья Боррок разрешил подавать иски Acacia о мошенничестве в отношении передачи прав на объекты AION, но не против отдельных ответчиков. Он также отклонил требование Acacia о бухгалтерском учете и пояснил, что вскрытие корпоративной вуали — это не отдельное требование, а скорее теория ответственности, которая потенциально применима к Ответчикам AION (но не к отдельным ответчикам).

Мошенническая передача

Организации AION выдвинули две основные аргументы в защиту претензий Acacia о фактической и конструктивной мошеннической передаче. Во-первых, они утверждали, что Acacia не идентифицировала якобы мошеннические транспортные средства с достаточной точностью, чтобы удовлетворить требования о мошеннической передаче в соответствии с CPLR 3016 (b). Во-вторых, они утверждали, что Acacia не указала на мошеннический умысел в поддержку своего фактического требования о мошеннической передаче права собственности.Судья Боррок отверг оба аргумента и разрешил рассмотрение исков.

Что касается специфики состязательных бумаг, Суд подчеркнул, что «раздел 3016 (b) может быть соблюден, когда факты достаточны для того, чтобы сделать разумный вывод о предполагаемом поведении». [V] Судья Боррок сослался на многочисленные утверждения в Жалобе: (i) передача контрактов от DCD организациям AION; (ii) перевод более 5 миллионов долларов из DCD; (iii) перевод собственности из портфеля DCD в портфель AION Partners; (iv) передача договорных прав DCD партнерам AION; (v) передача «ответственности по управлению активами» от дочерней компании DCD к AION Partners; (vi) «передача всех активов организациям AION, и господа.Рандери и / или Дадабхой »; и (vii) «дочерняя компания DCD меняет свое название на« AION ».» [vi]

Обращаясь к вопросу о том, адекватно ли заявила Acacia о мошенническом намерении для обоснования своего требования о фактической мошеннической передаче, Суд подчеркнул, что «намерение совершить мошенничество следует определять из окружающих обстоятельств». [Vii] Организации AION утверждали, что никакого мошеннического намерения невозможно. можно сделать вывод, потому что якобы мошеннические переводы были сделаны «открыто». [viii] Суд отклонил эту защиту.Судья Боррок отметил, что первоначальный срок погашения кредита был продлен до 2011 года в 2009 году, что якобы «убаюкивало TAIB, чтобы он не реализовал свои права, в то время как DCD выкачал свои активы». [Ix] Суд также указал на утверждения о том, что «DCD намеренно не смог этого сделать. сохранять записи и иным образом препятствовать или уклоняться от попыток TAIB и / или Acacia добиться открытия ». [x] Судья Боррок подчеркнул, что« [t] организации AION не могут иметь обе стороны: они не могут не сохранять записи и предоставлять доказательства в ответ на информационные повестки, а затем также критикуют Acacia за отсутствие достаточных подробностей относительно того же.[Xi] Наконец, Суд отметил, что «хотя создание AION могло быть обнародовано, переводы, которые, как утверждает Acacia, были нулевыми, не рассматривались». [Xii] Собрав эти утверждения вместе, Суд удовлетворил иск в отношении фактических мошенническая передача, чтобы продолжить.

Суд затем отметил, что конструктивная мошенническая передача права не требует наличия умысла обмана. Истцу нужно только доказать, что ответчик был ответчиком по иску о возмещении денежного ущерба и участвовал в сделке, которая сделала его неплатежеспособным, не получив справедливого возмещения.[xiii] Учитывая утверждения о том, что активы DCD были переданы организациям AION за « без возмещения », судья Боррок постановил, что конструктивное мошенническое требование о передаче прав собственности было обосновано.

Бухгалтерский учет

Организации AION утверждали, что Acacia не имела права на ведение бухгалтерского учета, поскольку не имела фидуциарных обязательств перед Acacia. Суд согласился с тем, что «право на бухгалтерский учет основывается на существовании доверительных или доверительных отношений в отношении предмета спора» [xiv], и отклонил требование компании Acacia о бухгалтерском учете.

Пирсинг корпоративной вуали

Судья Боррок отметил, что пирсинг корпоративной вуали не является отдельной претензией, и официально отклонил отдельную причину иска, касающуюся пирсинга вуали. Но он повторил, что «право пробить корпоративную завесу« устанавливается, когда факты и обстоятельства вынуждают суд наложить корпоративные обязательства на своих владельцев, которые в противном случае защищены от ответственности ». Он также отметил, что« в то время как конкретные основания иска для проникновения в корпоративную завесу должны быть отклонены, Субъекты AION могут по-прежнему нести ответственность за мошеннические действия по причинам передачи.”[Xv]

Ответственность директора

После разрешения претензий по мошеннической передаче прав к юридическим лицам AION, Суд перешел к искам против отдельных ответчиков: (1) иск об ответственности директора и (2) скрывающая завесу теория, направленная на возложение ответственности против физического лица. Ответчики по всем претензиям в жалобе.

В качестве порогового вопроса судья Боррок отметил, что закон Делавэра применяется в соответствии с доктриной внутренних дел, поскольку все соответствующие юридические лица были созданы в соответствии с законодательством Делавэра.[xvi] Затем он постановил, что закон Делавэра не предусматривает прямого требования к директорам корпорации со стороны стороннего кредитора, полагаясь на решение Верховного суда Делавэра в деле North American Catholic Educational Programming Foundation, Inc. v. Gheewalla . [Xvii] В Gheewalla кредиторам корпорации было разрешено предъявлять производные требования к директорам неплатежеспособной корпорации, но не разрешалось предъявлять прямые требования. [Xviii] Прямые требования не допускались, поскольку такие требования могли бы «’Создать конфликт интересов между собой.. . [] обязанность директоров максимизировать стоимость неплатежеспособной корпорации для всех тех, кто в ней заинтересован, и [предлагаемая] прямая фидуциарная обязанность перед отдельными кредиторами ». [xix]

Acacia попыталась выделить Gheewalla , аргументируя это тем, что он применяется только к неплатежеспособным корпорациям, в то время как DCD была фактически ликвидирована. Пытаясь поддержать этот аргумент, Акация сослалась на разделы 280 и 281 статута Делавэра о роспуске корпораций [xx], который предоставляет директорам безопасную гавань, если они решат следовать установленной законом процедуре.Акация утверждала, что решение отдельных ответчиков не прибегать к этим процедурам подвергло их прямым искам. [Xxi] Судья Боррок отверг этот аргумент. Он пояснил, что, хотя эти уставы «обеспечивают механизм, с помощью которого директора могут выбрать решение , чтобы потенциально защитить себя от« будущих претензий, возникающих в связи с решением о распределении активов корпорации при роспуске »,« отказ от использования этого механизма » просто не создает оснований для ответственности или иным образом не дает права .[Xxii] Напротив, в документе Gheewalla «рассматривалась постоянная проблема и было установлено, что кредиторы [n неплатежеспособной] корпорации могут предъявлять только производные требования». [Xxiii]

Судья Боррок также отверг попытку Акации сослаться на раздел 720 Закона о коммерческих корпорациях Нью-Йорка. Он считал, что этот раздел носит процедурный характер и «просто не имеет отношения к этому вопросу», который регулируется корпоративным законодательством штата Делавэр. [Xxiv]

Прокалывание вуали

После отклонения требований об ответственности директора судья Боррок отклонил попытку Acacia наложить личную ответственность на отдельных ответчиков в соответствии с теорией, скрывающей завесу.Снова обращаясь к законодательству штата Делавэр, он отметил, что «корпоративную завесу можно пронзить, чтобы привлечь отдельных директоров к ответственности по обязательствам корпорации, только если корпорация является фиктивной и существует не для других целей, кроме как средство для мошенничества. . ‘»[Xxv] Судья Боррок аргументировал это тем, что, хотя в Жалобе достаточно утверждены факты, свидетельствующие о злоупотреблении корпоративной формой в отношениях между DCD и организациями AION, не было никаких утверждений о том, что отдельные ответчики сами продемонстрировали полное господство и контроль над юридические лица, необходимые для возложения на них ответственности за предполагаемые правонарушения корпораций.[xxvi]

Заключение

Как показывают факты в Acacia , недостаточно описать предполагаемое мошенничество, совершенное самими организациями, участвующими в предполагаемых мошеннических переводах; для того, чтобы достигнуть директоров, мольба должна показать, что директора осуществляли полное господство и контроль, и что юридические лица были всего лишь фикцией, существующей только для целей мошенничества.

Этот пост был первоначально размещен в блоге NY Commercial Division по адресу: https: // www.pbwt.com/ny-commercial-division-blog/commercial-division-holds-that-imposition-of-direct-liability-on-directors-who-oversaw-fraudulent-conveyance-requires-piercing-the-corporate-veil/

---

[i] 66 Разное. 3d 1224 (A), 2020 BL 58902 (N.Y. Sup. Ct. N.Y. Cnty.2020).

[ii] Западные компании — это West End Equity I, Ltd., West End Equity II, Ltd., West End Equity III, Ltd., West End Equity IV, Ltd. и West End Equity V., Ltd.

[iii] Acacia, 2020 BL 58902, at * 2-3.

[iv] См. , жалоба, Acacia Investments, BSC (c) против West End Equity I, Ltd. , № 161709/2018, (NY Sup. Ct. NY Cnty. 14 декабря 2018 г.) (Дкт. № 1).

[v] Acacia , 2020 BL 58902 . at * 4 (цитируется Pludeman против North Leasing Sys., Inc. , 10 N.Y.3d 486, 492, 980 N.E.2d 184, 860 N.Y.S 2d 422 (N.Y. 2008)).

[vii] Ид. at * 5 (цитируется Eurycleia Partners, LP против Seward & Kissel, LLP , 12 N.Y.3d 553, 910 N.E.2d 976, 883 N.Y.S.2d 147 (N.Y. 2009).

[xiii] Ид. at * 6 (со ссылкой на Закон штата Нью-Йорк о долгах и кредитах § 273-a).

[xiv] Идентификатор . at * 6 (цитируется DiTolla против Doral Dental IPA of N.Y., LLC , 100 AD, 3d 586, 587, 953 N.Y.2d 155 (2 Dep’t 2012)).

[xv] Ид. at * 3 (цитируется Tap Holdings, LLC против Orix Fin. Corp. , 109 A.D.3d 167, 174, 970 N.Y.S.2d 178 (1st Dep’t 2013)).

[xvii] 930 А.2d 92 (Del. 2007).

[xviii] Acacia , 2020 BL 58902, at * 8-9 (цитируется Gheewalla , 930 A.2d at 101-02).

[xix] Ид. при * 9 (цитируется Gheewalla , 930 A.2d при 103).

[xx] Del. Code Ann. синица. 8, §§ 280 и 281.

[xxi] Акация , 2020 BL 58902 . в * 9.

[xxii] Ид. at * 10 (цитируется In re Rego Co. , 623 A.2d 92 at 97 (Del. Ch. 1991)) (выделено в Acacia ).

[xxv] Ид. at * 12 (цитируется Wallace v. Wood , 752 A.2d 1175, 1184 (Del. Ch. 1999)).

[РУКОВОДСТВО] Фидуциарная обязанность директоров перед финансово проблемными корпорациями

Как вы, возможно, уже знаете, директора всегда несут фидуциарную обязанность перед корпорацией, директором которой они являются. Это сообщение касается повышенного уровня фидуциарных обязанностей директоров перед акционерами или кредиторами корпорации в случае банкротства компании.

Важно отметить, что большая часть корпоративного права в Соединенных Штатах либо контролируется, либо находится под влиянием закона штата Делавэр.Как уже известно многим зрителям, большой процент публично торгуемых корпораций организован в Делавэре по ряду различных причин, многие из которых связаны с законами этого штата, касающимися объема публичного раскрытия информации корпоративным советам директоров. Когда компания является платежеспособной, закон четко определяет, что директора несут фидуциарную обязанность перед акционерами. Эта обязанность проявлять осторожность определяется как «такая же осторожность, которую обычно осторожный и расчетливый человек использует в аналогичных обстоятельствах.”Правило требует, чтобы директора разумно информировали себя перед принятием решения обо всей соответствующей информации и альтернативах. Директора обычно освобождаются от личной ответственности за любое нарушение этой обязанности проявлять осторожность, за исключением случаев, когда это связано с умышленным неправомерным поведением, недобросовестностью или сознательным нарушением закона.

Обязанность директора проявлять лояльность отличается от обязанности проявлять заботу. Эта обязанность требует, чтобы директора действовали добросовестно в интересах корпорации и ее акционеров.Правило также требует, чтобы директора воздерживались от действий, исходящих из личных интересов, которые могут нанести вред корпорации или ее акционерам или могут лишить акционеров возможности или преимущества. «Правило бизнес-суждения» не защищает директоров от нарушения их долга лояльности.

1. Правило коммерческого решения

Правило бизнес-суждения защищает директоров, если они выполняют свои фидуциарные обязанности по обеспечению заботы и лояльности. Правило бизнес-суждения требует трех вещей.1) директора должны основываться на соответствующих фактах; 2) и должны действовать добросовестно; 3) директора должны действовать в интересах корпорации. Если предположить, что директора не действуют с грубой небрежностью, правило бизнес-суждения защищает их от нарушения требований о фидуциарных обязательствах в связи с неудавшимися бизнес-решениями, которые привели к банкротству компании. Если предположить, что директора разумно намерены приносить пользу корпорации и всем ее акционерам, суды не имеют права оспаривать решения директора.

Суды в Делавэре даже постановили, что до тех пор, пока директора принимают решения, рационально разработанные для максимизации стоимости компании, эти директора защищены правилом бизнес-суждений, «даже если совет директоров не является независимым и даже если потенциальная выгода для кредиторов и акционеров непропорционально. Однако те же суды постановили, что решения Совета, которые приводят к прямым переводам контролирующих акционеров от неплатежеспособной компании, будут оцениваться в соответствии со стандартом «полной справедливости».

2. Обязанности директоров неплатежеспособных компаний

Если компания становится неплатежеспособной, директора по-прежнему несут фидуциарную обязанность перед компанией, но фидуциарная обязанность перекладывается в основном с акционеров на кредиторов. Поскольку кредиторы рискуют не получить выплаты от неплатежеспособных корпораций, несмотря на их договорные права, суды считают, что их права нуждаются в дополнительной защите. Несостоятельность, которая является событием, которое происходит до банкротства, директора должны сосредоточить внимание на кредиторах, потому что интересы акционеров подчинены этим кредиторам.В случае банкротства корпорации требования кредитора ставятся выше требований акционеров. По этой причине директора обязаны защищать активы компании во время банкротства, чтобы гарантировать их использование в первую очередь для удовлетворения требований кредиторов.

Для определения несостоятельности используются два критерия. Первый — это проверка денежного потока, которая выполняется, если корпорация не может выплатить свои долги при наступлении срока их погашения в ходе обычной деятельности. Второй тест — это проверка баланса, которая указывает, что корпорация неплатежеспособна, если ее обязательства превышают разумную рыночную стоимость ее активов.Оба теста имеют трудности. Проверка баланса уязвима для опасений относительно выбора методологии оценки активов и пассивов компании. Тест на денежный поток может не пройти, если временная проблема с денежным потоком создает видимость несостоятельности, хотя компания фактически не является неплатежеспособной.

3. Какие обязанности директора несут перед кредиторами во время банкротства?

Верховный суд штата Делавэр постановил, что директора не несут никаких обязательств лояльности или фидуциарных обязательств перед кредиторами неплатежеспособной корпорации.Кредиторам запрещается подавать иски, основанные на «конкретном ущербе», но им разрешается подавать производные иски от имени корпорации против директоров за нарушение их фидуциарных обязательств. Точно так же, как акционеры имеют право предъявлять иски к платежеспособным корпорациям, Верховный суд Делавэра установил, что кредиторы имеют право предъявлять иски к неплатежеспособным корпорациям. Однако то же правило не распространяется на LLC в Делавэре.

4. Процедурные требования

Одно из требований законодательства штата Делавэр состоит в том, что кредиторы, желающие подать иск о производных финансовых инструментах, должны сначала предъявить требование Совету директоров или продемонстрировать, что такое требование будет бесполезным.В отличие от акционеров, кредиторы не обязаны показывать одновременное владение во время предполагаемого правонарушения и в ходе судебного разбирательства. От других кредиторов не требуется доказывать, что компания, к которой они предъявляют иск, постоянно неплатежеспособна. Скорее, кредиторам нужно только доказать, что компания была неплатежеспособной на момент подачи иска и что кредитор все еще имеет требование о выплате долга.

Если корпорация объявляет о банкротстве, автоматическое приостановление запрещает кредиторам предпринимать какие-либо действия.Кроме того, поскольку производные требования становятся собственностью имущества должника при банкротстве, обычно только должник или доверительный управляющий может заявить о нарушении требований о фидуциарной обязанности к директорам. Это регулярно создает конфликт между Советом директоров и менеджментом, которые обычно выровнены, в результате чего имущественная масса преследует иски о нарушении производных финансовых обязательств по фидуциарным обязательствам к директорам. Суды Делавэра предположили, что, поскольку кредиторы обычно защищены «строгими соглашениями, залоговым правом на активы и другими согласованными договорными положениями», а также подразумеваемым соглашением о добросовестности и честности в законах о мошеннических переводах, производные требования кредиторов, основанные на нарушении фидуциарные обязанности будут успешными только при очень ограниченных обстоятельствах и должны быть последним средством.

5. Зона несостоятельности

Большинство судов постановило, что фидуциарные обязанности директора и обязанности лояльности не меняются, когда компании находятся в «зоне несостоятельности». Другими словами, кредиторы не имеют преимущества перед акционерами, даже если их интересы расходятся. Часто акционеры «не при деньгах» оказывают давление на директоров, чтобы они вели себя рискованно, потому что этим акционерам нечего терять, а есть все, что можно получить. Правосудие часто требует от кредиторов давления на директоров, чтобы те действовали консервативно и сохранили корпоративные активы, чтобы погасить долги кредитора.Когда кредиторы и акционеры заинтересованы, директорам следует уравновесить эти конкурирующие интересы. Поведение директоров в то время, когда компания находится в зоне несостоятельности, может позже стать предметом более пристального внимания судов, чтобы убедиться, что директора соблюдают как фидуциарные обязанности, так и свои обязанности лояльности.

6. Углубление неплатежеспособности

Некоторые суды по всей стране установили, что директора излишне продлевают жизнь компании и тем самым приводят ее к еще большей неплатежеспособности.В тех юрисдикциях, которые придерживаются этой точки зрения, чрезмерно оптимистичные и поддерживающие стратегии приводят к более глубокой несостоятельности и последующему нанесению ущерба кредиторам, которые могут привлечь директоров к ответственности.

7. Страхование риска

Закон

Делавэра, которому следуют многие штаты, позволяет корпорациям защищать директоров от риска небрежного поведения при исполнении ими своих обязанностей в качестве директоров. Название этой страховки — страхование директоров и должностных лиц (страхование D&O). Есть три различных типа этого вида страхования.Сторона Страхование, которое обычно называется прямым покрытием, распространяется на директоров и должностных лиц индивидуально и используется в случаях, когда корпорации не возмещают директорам и должностным лицам их убытки. Эта страховка выплачивает пособия непосредственно директорам и должностным лицам и обеспечивает эти выплаты даже во время банкротства. Сторона Страхование, обычно называемое компенсационным покрытием, возмещает корпорации выплаты, которые корпорация производит директорам и должностным лицам в соответствии с требованиями документов корпоративного управления Компании.Поскольку деньги выплачиваются корпорациям, суды по делам о банкротстве решили, что эти полисы являются собственностью государства. Ответственность, применяемая как к Стороне A, так и к Стороне B, может создавать проблемы, поскольку корпорация и ее должностные лица конкурируют за одни и те же средства. Страхование на стороне C защищает корпорацию от убытков, которые она несет, в первую очередь, от претензий по ценным бумагам. Как и покрытие стороны B, покрытие стороны C может стать имуществом в ходе процедуры банкротства.

В отдельном длинном посте мы обсудим шаги, которые директора должны предпринять, чтобы избежать личной ответственности.

.